Jurisprudentie Alarm: Samenvoeging van opdrachten voor laadpalen

De zaak

Op 1 september 2025 publiceren de gemeente Rotterdam en 42 andere gemeenten uit de NAL-regio (Nationale Agenda Laadinfrastructuur) Zuidwest Nederland een Europese aanbestedingsprocedure voor het overnemen, realiseren, exploiteren, beheren en onderhouden van laadvoorzieningen voor elektrische voertuigen. De verwachte omvang betreft circa 23.000 laadpalen, waarvan ruim 3.000 bestaande palen. De aanbestedende diensten kiezen ervoor de concessieopdracht niet op te delen in percelen, maar de totale opdracht te verdelen tussen twee concessiehouders. Één concessiehouder (de winnaar) ontvangt 60% van de laadlocaties, de andere (de nummer twee) 40%. De aanbesteding bevindt zich nog in de beginfase; er is nog niet ingeschreven.

Park&Charge Opco B.V. (‘Park&Charge’) spant een kort geding aan en stelt dat de aanbestedende diensten in strijd handelen met het clusterverbod (artikel 1.5 lid 1 Aanbestedingswet 2012, hierna: ‘Aw 2012’) en het splitsingsgebod (artikel 1.5 lid 3 Aw 2012), door separaat aan te besteden opdrachten onnodig samen te voegen, dan wel – als uitgegaan wordt van één opdracht – deze niet in percelen te splitsen. Park&Charge eist dat de aanbestedende diensten meerdere aanbestedingen moeten organiseren, of anders dat er één nieuwe aanbesteding komt met verplichte splitsing.

Volgens de aanbestedende diensten is er geen sprake van samenvoeging van opdrachten. Zij voeren aan dat de opdracht, te weten het vervangen, plaatsen, exploiteren en onderhouden van laadpalen, één technische en economische functie vervult, namelijk het (tegen betaling) aanbieden van laadvoorzieningen voor elektrische voertuigen in het concessiegebied. Voor zover wél sprake is van meerdere opdrachten, is geen sprake van ‘onnodig’ samenvoegen. De keuze voor een aanbesteding die alle gemeenten in de provincies Zuid-Holland en Zeeland omvat, is ingegeven door (i) de aansluiting bij de NAL-regioindeling, (ii) het belang van een herkenbare en uniforme laadinfrastructuur, (iii) verwachte schaalvoordelen en (iv) lagere laadtarieven, (v) een betere verdeling tussen rendabele en minder rendabele locaties, en (vi) aanzienlijke praktische en administratieve voordelen voor de deelnemende overheden. Verder voeren de aanbestedende diensten aan dat de opdracht feitelijk in twee percelen is gesplitst, omdat zij in de verhouding 60-40 aan twee concessiehouders zullen gunnen. De twee voor de hand liggende verdergaande wijzen van splitsen in percelen worden door de aanbestedende diensten niet passend geacht. Het opdelen van de opdracht in geografische gebieden zou namelijk afbreuk doen aan de legitieme behoefte van de aanbestedende diensten om tot zoveel mogelijk eenheid te komen in de laadinfrastructuur binnen de NAL-regio Zuidwest Nederland en aan de praktische en administratieve voordelen. Het opdelen in percelen van bijvoorbeeld elk ca. 4.000 laadpalen zou die eenheid ernstig bedreigen. De realisatie van laadvoorzieningen overlaten aan de markt heeft er in de praktijk toe geleid dat er aanzienlijke versnippering is opgetreden, waarbij zowel de prijzen als de systemen voor de E-rijder onduidelijk, onvoorspelbaar en verschillend zijn.

De voorzieningenrechter van de Rechtbank Rotterdam wijst alle vorderingen af. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter gaat het hier om het samenvoegen van gelijksoortige opdrachten door meerdere aanbestedende diensten die elk op bepaalde punten een zelfstandige rol hebben. Samenvoegen is in beginsel toegestaan, tenzij dat onnodig is. Ook moeten de aanbestedende diensten rekening houden met de criteria van artikel 1.5 lid 1 Aw 2012. Daarnaast moet de keuze worden gemotiveerd op grond van artikel 1.5 lid 2 Aw 2012. Anders dan Park&Charge betoogt, oordeelt de voorzieningenrechter dat de aanbestedende diensten zowel het acht slaan op de criteria als de motivering voldoende doen, en dat er daarmee geen sprake is van onnodig samenvoegen. De grote omvang kan drempels opwerpen voor mkb-ondernemingen, maar de aanbestedende diensten komen hieraan tegemoet door inschrijving als combinatie of onderaannemer mogelijk te maken, referentie-eisen laag te stellen, een concessieduur van 3 tot 4,5 jaar te hanteren zonder verplichte directe investering, en de opdracht te verdelen in twee percelen van 60% en 40%. Deze keuzes zijn mede gebaseerd op een ACM-rapport en op marktconsultaties waaraan ook Park&Charge heeft deelgenomen. Verder oordeelt de voorzieningenrechter dat, mede gelet op de voldoende onderbouwde redenen voor de grote omvang, en nu de opdracht feitelijk al in twee ‘percelen’ (60/40) is opgesplitst, geen strijd bestaat met het splitsingsgebod.

Juridisch kader

• Artikel 1.5 lid 1 Aw 2012 verbiedt aanbestedende diensten om opdrachten onnodig samen te voegen. Het doel is de toegang van het midden- en kleinbedrijf tot aanbestedingen te vergroten. Bij de afweging moeten de samenstelling van de relevante markt, de organisatorische gevolgen en de mate van samenhang van de opdrachten worden meegewogen.
• Artikel 1.5 lid 2 Aw 2012 verplicht aanbestedende diensten hun keuze voor het samenvoegen van opdrachten te motiveren. De motivering dient tijdig in de aanbestedingsdocumentatie te worden opgenomen.
• Artikel 1.5 lid 3 Aw 2012 verplicht aanbestedende diensten opdrachten in percelen te splitsen om kleinere ondernemingen kansen te bieden. Afzien van splitsing is alleen toegestaan als de aanbestedende dienst dit gepast vindt in de gegeven situatie en de keuze daarvoor motiveert.

Rechters aan het woord

• In advies 705 verklaart de Commissie van Aanbestedingsexperts (‘CvAE’) een klacht gegrond omdat er volgens haar sprake is van het kunstmatig samenvoegen van opdrachten, door gebruik te maken van de percelenregeling uit artikel 2.18 Aw 2012, met als doel om onder de aanbestedingsplicht uit te komen. Ook was de grondslag van de aanbestedingsprocedure ten onrechte bekend gemaakt middels een aankondiging van een gegunde opdracht op basis van een onderhandelingsprocedure. Geen van de in artikel 2.32 Aw 2012 opgesomde gronden waren namelijk van toepassing.
• In advies 701 gaat de CvAE in op de motivering die een aanbestedende dienst moet geven om een opdracht niet op te delen in percelen. De aanbestedende dienst had slechts enkele aspecten uit artikel 1.5 Aw 2012 benoemd waardoor de klacht gegrond is verklaard. De Commissie geeft hierbij ook handvatten waar een motivering uit kan bestaan zoals de meerkosten en complexiteit van de verdeelde opdracht of de noodzaak tot coördinatie tussen verschillende aannemers.
• In het Xafax-arrest werd geoordeeld dat het samenvoegen van een opdracht tot het leveren van zogenoemde multifunctionals en een opdracht tot het leveren van een betaalsysteem was toegestaan, omdat de universiteit een geïntegreerde totaaloplossing nodig had.

Tips voor de praktijk

• Motiveer een keuze voor het samenvoegen en niet splitsen van opdrachten tijdig en concreet. Overwegingen die hierbij een rol kunnen spelen, zijn bijvoorbeeld het tegengaan van versnippering, het bevorderen van (geografische) eenheid, financiële voorspelbaarheid, schaalvoordelen, de samenstelling van de markt en organisatorische gevolgen.
• Verlaag drempels voor mkb-ondernemingen door inschrijving als combinatie of met een onderaannemer mogelijk te maken, referentie-eisen relatief laag te stellen en de opdracht in kleinere percelen te verdelen.