Activiteiten van warmtebedrijven: wat mag wel en wat mag niet onder de Wcw?
Artikel 2.13 Wcw bevat een opsomming van de wettelijke taken van het aangewezen warmtebedrijf. De aanhef van artikel 2.13 lid 1 Wcw bepaalt dat het aangewezen warmtebedrijf ‘uitsluitend tot taak heeft’ om de daarin opgesomde taken te verrichten. Die formulering duidt op een exclusieve taakomschrijving. In de praktijk bestaat echter discussie over de strekking van dit artikel. In de Nota naar aanleiding van het verslag (nota) (zie Kamerstukken II 2024-2025, 36 576, nr. 8, p. 86, 87 en 138) bij de Wcw heeft de minister (in antwoord op vragen) namelijk aangegeven dat een warmtebedrijf de ruimte heeft om naast deze taken en verplichtingen ook andere activiteiten te verrichten.
In dit blog ga ik in op de vraag of wat de wettelijke taken van het warmtebedrijf zijn (het ‘gereguleerde domein’) en in hoeverre het warmtebedrijf ook andere activiteiten mag verrichten (nevenactiviteiten). N.B. voor de goede orde, feitelijke werkzaamheden ter uitvoering van de wettelijke taken kwalificeer ik als activiteit(en), en niet als nevenactiviteit(en).
De tekst van de wet en de parlementaire geschiedenis: wel of geen nevenactiviteiten
De kernbepaling uit de Wcw is duidelijk: het aangewezen warmtebedrijf heeft uitsluitend de in artikel 2.13 Wcw genoemde werkzaamheden tot taak.
De definitie van warmtebedrijf is (kortweg) een onderneming die zich bezighoudt met het transport en de levering van warmte en de productie of inkoop van warmte ten behoeve daarvan. Artikel 2.13 Wcw is geschreven als een exclusieve taakformulering. Dat impliceert dat de desbetreffende entiteit haar handelen dient te beperken tot hetgeen uitdrukkelijk bij wet is opgedragen (de wettelijke taken of de taakomschrijving) en dat het warmtebedrijf daarbuiten geen nevenactiviteiten mag verrichten. (Wat overigens opvalt is dat de wettelijke taken vooral zien op levering en transport en niet zozeer op productie en inkoop van warmte, terwijl deze elementen wel onderdeel uitmaken van de definitie van warmtebedrijf en naar mijn mening dus onderdeel zijn van de taakomschrijving. Daarop kom ik verderop in dit blog terug.)
Alhoewel de tekst van artikel 2.13 Wcw duidt op een exclusief, afgebakend takenpakket, geeft het antwoord van de minister in de nota een ander beeld. De vraag die werd gesteld is of warmte, koeling en elektriciteit vergaand geïntegreerd zouden moeten worden en in hoeverre een warmtebedrijf additionele taken mag verrichten (c.q. of de Wcw hiervoor voldoende speelruimte biedt) zoals het opwekken van elektriciteit ten behoeve van een warmtevoorziening, koelen of het verkopen van overtollige elektriciteit (zie vraag 103 van de ChristenUnie en vraag 183 van de SGP). De minister heeft daarop het volgende geantwoord.
“Een warmtebedrijf heeft de ruimte om naast zijn taken en verplichtingen ook andere activiteiten te verrichten. […] Hiermee wordt bedoeld dat aangewezen warmtebedrijven niet tot andere taken verplicht kunnen worden dan die in artikel 2.12 staan opgenomen. Hiermee is niet beoogd te regelen dat een aangewezen warmtebedrijf daarbuiten geen activiteiten zou mogen verrichten.”
De parlementaire geschiedenis lijkt dus ruimte te bieden voor nevenactiviteiten, terwijl de tekst van artikel 2.13 Wcw dat niet doet. De vraag is dan wat voorgaat (de letterlijke tekst of de parlementaire geschiedenis) en of dit betekent dat elke andere willekeurige nevenactiviteit mag worden verricht?
De verhouding tussen de wettekst en de parlementaire geschiedenis
In de Nederlandse rechtsvinding geldt de tekst van de wet (mits deze duidelijk is) als het primaire vertrekpunt. De parlementaire geschiedenis wordt bijvoorbeeld ingezet als de wettekst voor meerdere uitleg vatbaar is.
De hamvraag is dus of de formulering “uitsluitend tot taak” voor meerdere uitleg vatbaar is of niet en als dat zo is, wat dan de reikwijdte is van de activiteiten die een aangewezen warmtebedrijf mag verrichten.
De nota bevat niet zozeer een van de tekst afwijkende uitleg, maar een alternatieve en coherente lezing van diezelfde tekst. Blijkens de nota zou de passage niet een exclusieve taakopdracht bevatten, maar is met deze passage bedoeld dat aangewezen warmtebedrijven niet tot andere taken verplicht kunnen worden dan de taken die zijn opgenomen in het artikel. In die lezing is er strikt genomen geen conflict tussen de tekst van artikel 2.13 Wcw en de toelichting daarop in de nota, en verduidelijkt de nota alleen welke van de twee mogelijke lezingen de wetgever heeft bedoeld. Dit betekent dat het een aangewezen warmtebedrijf wel zou zijn toegestaan om nevenactiviteiten te verrichten.
Vervolgens is de vraag of er een beperking zit aan de nevenactiviteiten die mogen worden uitgevoerd? De Wcw geeft geen antwoord op die vraag. De nota wijst wel in de richting van een antwoord, de vragen die werden gesteld zagen namelijk op activiteiten die dienstbaar zijn aan de warmtevoorziening en dus aan het uitvoeren van de wettelijke taak. Om een beter beeld te krijgen bij het antwoord op de vraag of elke willekeurige nevenactiviteit is toegestaan, of dat een warmtebedrijf zich moet beperken tot het uitvoeren van (activiteiten in het kader van) de wettelijke taak, is het nuttig te kijken naar de toegestane activiteiten (en de achtergrond daarvan) voor de distributiesysteembeheerder (DSB) en het infrastructuurbedrijf elektriciteit en gas.
Toegestane nevenactiviteiten warmtebedrijf bezien vanuit de regulering voor elektriciteit en gas: de Wet VET en de WON
De regulering voor elektriciteit en gas aan de ene kant en voor warmte aan de andere kant, vertonen duidelijke verschillen. Bij warmte wordt bijvoorbeeld uitgegaan van geïntegreerde warmtebedrijven, terwijl bij elektriciteit en gas sprake is van een splitsing; distributiesysteembeheer enerzijds en productie, levering en handel anderzijds. Toch zijn er, wanneer je kijkt naar (de achtergrond van) de regulering voor elektriciteit en gas, naar mijn idee de nodige lessen te trekken voor wat betreft de toegestane nevenactiviteiten van een warmtebedrijf. De beleid rationale van de regulering (voorkomen van kruissubsidiëring, bescherming van de leveringszekerheid en het voorkomen van concurrentieverstoring) is namelijk universeel en niet afhankelijk van de energiedrager. Sinds de Splitsingswet (de Wet Onafhankelijk Netbeheer, WON) uit 2006 moest systeembeheer (N.B. onder de Elektriciteitswet 1998 (oud) nog netbeheer genoemd) worden gescheiden van levering, handel en productie. De Elektriciteitswet 1998 (oud) en de Gaswet (oud) bevatten bepalingen waarin de wettelijke taak van de DSB was omschreven.
Daarnaast bevatten deze wetten een zogenaamd groepsverbod voor de netwerkgroep (de groep waartoe de DSB behoort). Het groepsverbod (dat ook in de Energiewet staat) houdt in dat geen enkele entiteit binnen de groep waartoe de DSB behoort, zich mag bezighouden met productie, handel of levering. Het voorkomen van kruissubsidiëring en concurrentieverstoring was een van de redenen voor de splitsing. Een van de andere redenen was dat een volledig onafhankelijke DSB beter in staat is zich te richten op zijn kernactiviteiten en op de vergroting van de efficiëntie en kwaliteit daarvan. Ook tasten nevenactiviteiten de transparantie van de kostenstructuur van de netbeheerder aan, hetgeen ten koste gaat van de tariefregulering.
In 2015 werd het wetsvoorstel STROOM ingediend. Dit wetsvoorstel was bedoeld om de Elektriciteitswet (oud) en de Gaswet (oud) te moderniseren.
Het wetsvoorstel STROOM is verworpen en de bepalingen uit dat wetsvoorstel die noodzakelijk waren om de energietransitie te ondersteunen, zijn vervolgens in de Wet Voortgang Energietransitie (Wet VET) opgenomen. Onderdeel van de Wet VET was een verdere aanscherping van de toegestane activiteiten van de netwerkbedrijven (in de Energiewet omgedoopt tot infrastructuurbedrijven) en een verbod om andere (niet wettelijk omschreven) activiteiten te verrichten (het verbod op nevenactiviteiten genoemd).
Blijkens de memorie van toelichting bij de Wet VET was de reden voor deze aanscherping dat de binnen de groep opererende DSB niet aan onverantwoorde commerciële risico’s mag worden blootgesteld. Een verlieslijdende commerciële investering mag bijvoorbeeld niet ten koste gaan van de veiligheid of leveringszekerheid van de netten. Door sommige partijen werd juist een grote rol van netwerkbedrijven in de energietransitie geopperd, omdat de netwerkbedrijven een solide financiële positie hebbe en mogelijk genoegen zouden nemen met een lager rendement. Als keerzijde werd genoemd dat wanneer marktpartijen vrezen voor concurrentie van een dergelijke partij, zij terughoudend zullen zijn met investeringen. Dit kan averechts werken en de energietransitie afremmen.
Kortom: de Wet VET bevatte een duidelijke afbakening van toegestane activiteiten van infrastructuurbedrijven enerzijds en van de taak van de DSB anderzijds. Het idee (neergelegd in artikel 17c Elektriciteitswet) (N.B. de Energiewet bevat een bepaling van gelijke strekking in artikel 3.19) was dat deze afbakening marktverstorend gedrag voorkomt en bijdraagt aan een goede voedingsbodem voor de energietransitie. De kern van de afbakening is dat de activiteiten van de infrastructuurbedrijven zich in hoofdzaak beperken tot infrastructurele activiteiten (de kerntaak). Andere activiteiten, zoals energiediensten en besparingsadviezen, zijn aan de markt (en dus niet toegestaan), aldus de memorie van toelichting.
Kortom: de DSB moet zich ingevolge de regulering beperken tot de kerntaken zoals opgenomen in (inmiddels) de Energiewet. Dat geldt ook voor de infrastructuurgroep en het infrastructuurbedrijf.
Wat is de relevantie voor warmte? Het bovenstaande laat zien dat de wetgever bij de exclusieve publieke taakopdracht voor de infrastructuurgroep (waartoe de DSB behoort) weliswaar ruimte zag voor nevenactiviteiten binnen het taakdomein, maar dat vrije concurrerende activiteiten daarbuiten vielen. Een warmtebedrijf heeft (net als de DSB) een publieke taak en een wettelijk monopolie. Alle argumenten om de taak van de DSB en de toegestane nevenactiviteiten van het infrastructuurbedrijf te beperken, gelden (naar mijn mening) één op één voor een aangewezen warmtebedrijf. Als het warmtebedrijf commerciële diensten verleent, heeft het structureel de mogelijkheid die diensten te subsidiëren vanuit zijn gereguleerde kasstroom. Dat kan concurrentieverstoring opleveren naar marktpartijen die dat fundament missen. Het verrichten van nevenactiviteiten buiten het taakdomein, kan ten koste gaan van de focus op de kerntaak. Daarnaast kunnen nevenactiviteiten leiden tot ongewenste commerciële risico’s, die de kerntaak in gevaar kunnen brengen en tast het verrichten van nevenactiviteiten de transparantie van de kostenstructuur aan (al zal artikel 7.12 Wcw dat effect dempen). Kortom: dit alles pleit naar mijn mening voor een restrictieve uitleg van de toegestane nevenactiviteiten en een focus op de wettelijke kerntaken.
Waar leidt dat toe voor de toegestane nevenactiviteiten voor een warmtebedrijf?
Wat betekent zo een restrictieve uitleg voor de vraag welke nevenactiviteiten zijn toegestaan en welke niet? Het vertrekpunt is dat een warmtebedrijf alleen taken mag uitvoeren die binnen het taakdomein vallen. Het taakdomein is breder dan alleen artikel 2.13 Wcw en wordt mede bepaald door de andere taken zoals opgenomen in de definitie van warmtebedrijf. Ook activiteiten in het kader van productie en inkoop van warmte vallen dus binnen het taakdomein.
De Energiewet bevat een limitatieve opsomming van taken die een DSB en infrastructuurbedrijf mogen uitvoeren. De Wcw bevat niet zo een lijst. Voor het antwoord op de vraag welke taken binnen het taakdomein vallen en welke niet, zou een functionele benadering kunnen worden gekozen. Alle activiteiten in het kader van de levering en het transport van warmte en alle activiteiten in het kader van de inkoop en productie van warmte ten behoeve daarvan, zijn toegestaan. Voor de verdere invulling hiervan moet aansluiting worden gezocht bij de bepalingen uit de Wcw.
Activiteiten die losstaan van deze wettelijke taken en die concurrentieverstorend kunnen werken, die financiële risico’s meebrengen die de leveringszekerheid kunnen raken, of die de transparantie van de kostenstructuur ondermijnen, kunnen naar mijn idee niet door het warmtebedrijf worden verricht en kwalificeren als niet toegestane nevenactiviteit. Denk hierbij aan het adviseren van afnemers over energiebesparing, het isoleren van woningen en het verlenen van onderhoudsdiensten aan installaties van individuele afnemers achter de aansluiting. Dit zijn ‘vrije domein activiteiten’, dat wil zeggen activiteiten die op de vrije markt door andere partijen kunnen worden verricht, en het verrichten van deze activiteiten is niet toegestaan.
Ik vind steun voor deze benadering in de onderliggende beleidslogica van de Wcw, te weten bescherming van de afnemer, leveringszekerheid, transparante tariefregulering en de bescherming van de vrije markt. Daar zie ik een parallel met de regulering voor elektriciteit en gas. En op basis van de vergelijking met de regulering voor DSB’s en infrastructuurbedrijven (en deze beleidslogica van Wcw), zijn nevenactiviteiten naar mijn idee alleen toegestaan voor zover zij in het verlengde liggen van de taken binnen het taakdomein.
In praktijk zal de hoedanigheid van de aandeelhouders in een warmtebedrijf soms ook meebrengen dat een warmtebedrijf bepaalde nevenactiviteiten wel of niet kan verrichten. Denk daarbij aan de Wet Markt en Overheid voor gemeenten en de Energiewet voor de infrastructuurbedrijven. Daarop wordt in dit blog verder niet ingegaan.
Conclusie
De conclusie is dat een aangewezen warmtebedrijf nevenactiviteiten mag verrichten, mits deze passen binnen de taakomschrijving van de Wcw en voor zover zij in het verlengde liggen van de uitvoering van de wettelijke taken. Volledig vrije commerciële activiteiten die losstaan van de wettelijke taken, zijn niet verenigbaar met de aard en ratio van de exclusieve publieke taakopdracht van het aangewezen warmtebedrijf en het verrichten van dergelijke activiteiten is naar mijn mening niet toegestaan.
De scheidslijn van wat wel en niet is toegestaan, zal niet steeds evident zijn. Warmtebedrijven die overwegen nevenactiviteiten te ontplooien, doen er verstandig aan zich hierover juridisch te laten adviseren en te anticiperen op mogelijke handhaving door de toezichthouder (de ACM), die bij de beoordeling van specifieke activiteiten ongetwijfeld ook de grenzen van wat wel en niet is toegestaan verder zal verkennen.
Dit blog beoogt een juridische discussie te stimuleren en vormt geen juridisch advies.
