De zaak

Gemeente Amersfoort en Gemeente Haarlem houden ieder 50% van de aandelen in NV SRO. NV SRO heeft een samenwerkingsconstructie ontwikkeld voor het beheer en de exploitatie van gemeentelijke sportaccommodaties. De constructie werkt als volgt: een gemeente richt samen met NV SRO een dochtervennootschap op waarin zij allebei 50% van de aandelen zullen houden. Vervolgens sluiten de gemeente en de dochtervennootschap een beheer- en exploitatieovereenkomst. De dochtervennootschap sluit daarna een dienstverleningsovereenkomst met SRO Servicecentrum voor ondersteunende werkzaamheden. NV SRO communiceert naar gemeenten dat deze constructie kwalificeert als quasi inbesteding. Aanbesteden zou daardoor niet nodig zijn.

Gemeente Stichtse Vecht heeft besloten gebruik te maken van deze constructie. Op 13 december 2024 richten NV SRO en Gemeente Stichtse Vecht samen SRO Stichtse Vecht op. De aandeelhoudersverhoudingen zijn als volgt: NV SRO en Gemeente Stichtse Vecht houden ieder 50% van de gewone aandelen in SRO Stichtse Vecht. Gemeente Stichtse Vecht houdt daarnaast het enige prioriteitsaandeel. Aan dat prioriteitsaandeel is geen stemrecht verbonden in de Algemene Vergadering van Aandeelhouders. Gemeente Stichtse Vecht, SRO Stichtse Vecht, NV SRO en SRO Servicecentrum (hierna: Gemeente Stichtse Vecht e.a.) stellen dat de constructie kwalificeert als quasi inbesteding. Op 14 december 2024 sloten partijen drie overeenkomsten:

1. een aandeelhouders- en samenwerkingsovereenkomst tussen NV SRO, Gemeente Stichtse Vecht en SRO Stichtse Vecht,
2. een beheer- en exploitatieovereenkomst tussen Gemeente Stichtse Vecht en SRO Stichtse Vecht, op grond waarvan SRO Stichtse Vecht voor een periode van tien jaar de binnensportaccommodaties van Gemeente Stichtse Vecht voor eigen rekening en risico beheert en exploiteert,
3. een dienstverleningsovereenkomst tussen SRO Stichtse Vecht en SRO Servicecentrum voor ondersteunende diensten op het gebied van onder meer HRM, ICT, financieel management en inkoop.

Sportfondsen Groep B.V., Sportfondsen Stichtse Vecht B.V. en Optisport Exploitaties B.V. (hierna: Sportfondsen Groep e.a.) zijn commerciële beheerders van gemeentelijke sportaccommodaties. Zij stellen dat de beheer- en exploitatieovereenkomst en de dienstverleningsovereenkomst Europees hadden moeten worden aanbesteed op grond van de Aanbestedingswet 2012 (hierna: Aw 2012). Van een geldige quasi inbesteding op grond van artikel 2.24b Aw 2012 is volgens hen geen sprake. In het bijzonder is niet voldaan aan het vereiste van gezamenlijk toezicht. Sportfondsen Groep e.a. stappen naar de rechter.

De rechtbank Midden-Nederland oordeelt dat de quasi inbesteding-uitzondering van artikel 2.24b Aw 2012 niet van toepassing is. De rechtbank stelt voorop dat het gezamenlijk toezichtcriterium vereist dat meerdere aanbestedende diensten toezicht uitoefenen op de gecontroleerde rechtspersoon. Het gezamenlijk toezicht moet worden beoordeeld aan de hand van drie cumulatieve voorwaarden. Dit volgt uit artikel 2.24b lid 2 Aw 2012. De rechtbank focust op de tweede voorwaarde uit het artikel: de aanbestedende diensten moeten gezamenlijk beslissende invloed kunnen uitoefenen op de strategische doelstellingen en belangrijke beslissingen van de gecontroleerde rechtspersoon. Uit het eigen standpunt van Gemeente Stichtse Vecht e.a., volgt volgens de rechtbank juist dat hieraan niet is voldaan. Gemeente Stichtse Vecht e.a. hebben in hun pleitnota aangevoerd dat de gemeente telkens beslissende invloed heeft. Voor elk belangrijk besluit – zoals het jaarplan, het beleidsplan en de jaarrekening – heeft NV SRO de instemming van de gemeente nodig. Stemt de gemeente niet in, dan komt er geen besluit tot stand. NV SRO heeft slechts een adviserende rol. Naar het oordeel van de rechtbank betekent dit dat in feite alleen de gemeente toezicht uitoefent op SRO Stichtse Vecht, zodat van gezamenlijk toezicht geen sprake is. De rechtbank oordeelt dat de quasi inbesteding-uitzondering van artikel 2.24b Aw 2012 niet van toepassing is en dat de beheer- en exploitatieovereenkomst Europees had moeten worden aanbesteed. De dienstverleningsovereenkomst deelt het lot van de beheer- en exploitatieovereenkomst, omdat de twee overeenkomsten inhoudelijk onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden.

Juridisch kader

• Artikel 2.24b Aw 2012 regelt de quasi inbesteding bij een gezamenlijk gecontroleerde rechtspersoon. Lid 1 bepaalt dat een aanbestedende dienst niet hoeft aan te besteden als hij samenwerkt met andere aanbestedende diensten in een gezamenlijk gecontroleerde rechtspersoon, mits wordt voldaan aan drie cumulatieve vereisten: (1) gezamenlijk toezicht, (2) meer dan 80% van de activiteiten betreft toegewezen taken, en (3) geen directe participatie van privékapitaal.
• Artikel 2.24b lid 2 Aw 2012 bepaalt dat aanbestedende diensten worden geacht op een rechtspersoon gezamenlijk toezicht uit te oefenen als bedoeld in het eerste lid indien:
  1. de besluitvormingsorganen van de gecontroleerde rechtspersoon zijn samengesteld uit vertegenwoordigers van alle deelnemende aanbestedende diensten, waarbij individuele vertegenwoordigers verscheidene of alle deelnemende aanbestedende diensten kunnen vertegenwoordigen,
  2. deze aanbestedende diensten in staat zijn gezamenlijk beslissende invloed uit te oefenen op de strategische doelstellingen en belangrijke beslissingen van de gecontroleerde rechtspersoon, en
  3. de gecontroleerde rechtspersoon geen belangen nastreeft die in strijd zijn met de belangen van de controlerende aanbestedende diensten.
• Artikel 2.24a Aw 2012 regelt de verticale quasi inbesteding (in-house gunning). Een aanbestedende dienst hoeft niet aan te besteden als hij een opdracht gunt aan een rechtspersoon waarop hij — alleen of samen met anderen — toezicht uitoefent zoals op zijn eigen diensten.
• Artikel 2.24c Aw 2012 regelt de horizontale publiek-publieke samenwerking tussen aanbestedende diensten. Samenwerking ter uitvoering van een gemeenschappelijke publieke taak hoeft niet te worden aanbesteed als aan de daarvoor gestelde voorwaarden is voldaan.

Rechters aan het woord

• In het Sambre-arrest van het Europees Hof van Justitie (HvJ EU) werd geoordeeld dat het gezamenlijk toezichtcriterium bij een quasi inbesteding op grond van artikel 12 lid 3 van Richtlijn 2014/24/EU cumulatief aan alle drie de deelvoorwaarden moet voldoen. Is aan één voorwaarde niet voldaan, dan is het gezamenlijk toezicht niet aangetoond en kan de uitzondering niet worden ingeroepen. Het Hof benadrukt dat de uitzondering strikt moet worden uitgelegd, omdat zij afwijkt van de hoofdregel dat aanbesteed moet worden.
• Het leerstuk van (quasi-)inbesteding gaat terug tot het arrest van het HvJEU van 18 november 1999 in de zaak Teckal. Daarin werd met betrekking tot de Aanbestedingsrichtlijn Diensten 92/50/EEG geoordeeld dat deze niet van toepassing is wanneer een aanbestedende dienst een opdracht verleent aan een entiteit die weliswaar rechtens onderscheiden is van de aanbestedende dienst, maar: (i) waarover de aanbestedende dienst toezicht uitoefent zoals op zijn eigen diensten; en (ii) die het merendeel van haar werkzaamheden verricht ten behoeve van het lichaam of de lichamen die haar beheersen.
• In de editie van 27 januari 2026 van het Jurisprudentie Alarm bespraken wij een zaak van het HvJ EU die ook over quasi-inbesteding gaat. Kortgezegd oordeelde het HvJ EU in die zaak dat ook de omzet van dochterondernemingen moet worden meegeteld in het berekenen van het activiteitencriterium (artikel 2.24b lid 1 sub b Aw 2012).

Tips voor de praktijk

• De rechtbank oordeelt in deze zaak dat een constructie waarbij één partij feitelijk alle beslissingen neemt, niet voldoet aan het gezamenlijk toezichtcriterium; ook niet als de andere partij formeel 50% van de aandelen houdt. Wij plaatsen onze vraagtekens bij dit oordeel. Verdedigbaar is dat formele zeggenschapsrechten, zoals een gelijk aandelenbelang en instemmingsrechten, wel degelijk kunnen bijdragen aan gezamenlijk toezicht, ook als de feitelijke invulling van de samenwerking ertoe leidt dat één partij een meer sturende rol vervult. De juridische houdbaarheid van dit standpunt is nog onzeker en zal in toekomstige rechtspraak verder moeten uitkristalliseren.
• Wees voorzichtig met eigen stellingen over de zeggenschapsstructuur. Uit deze zaak blijkt dat de rechter de stellingen uit de pleitnota heeft gebruikt als bewijs dat niet aan het toezichtscriterium was voldaan.