Onderzoek naar ongewenst gedrag: wat mag (en moet) je als werkgever doen?

Organisaties worden steeds vaker geconfronteerd met meldingen van ongewenst gedrag. Dit resulteert in een toenemende vraag naar guidance ten aanzien van hoe om te gaan met het opvolgen van dergelijke meldingen.

De Handreiking cultuurverandering op de werkvloer (13 maart 2024) biedt weliswaar een bruikbaar kader, maar lang niet alle vragen die er in de praktijk leven, worden daarmee beantwoord.

Eerder dit jaar heeft de Rechtbank Den Haag zich gebogen over de rechtmatigheid van het verlenen van een opdracht aan een extern onderzoeksbureau en de zorgvuldigheid van het verrichte onderzoek in geval van vermeend ongewenst gedrag van voormalig voorzitter van de Tweede Kamer.[1] In deze blog bespreken we de praktische handvatten die uit deze uitspraak zijn af te leiden.

1. De juiste opvolging: wanneer kies je als werkgever voor een extern feitenonderzoek?

Werkgevers hebben op grond van artikel 7:611 BW en artikel 3 van de Arbowet de plicht om een veilige werkomgeving te waarborgen. Dit houdt onder meer in dat zij concrete signalen van ongewenst gedrag moeten onderzoeken en, indien nodig, actie ondernemen. Bij het onderzoeken van deze signalen is essentieel dat zorgvuldig wordt gehandeld, in lijn met de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. Dit betekent dat de maatregelen niet verder mogen gaan dan noodzakelijk en dat het minst ingrijpende middel moet worden gekozen.

In de zaak die voorlag werd besloten om het onderzoek naar de signalen van ongewenst gedrag uit te besteden aan een extern onderzoeksbureau. Volgens de rechter ligt het in algemene zin voor de hand om eerst met elkaar om de tafel te gaan in kwesties zoals in deze zaak aan de orde. Als de verhoudingen zo verstoord zijn dat een dergelijk gesprek niet meer mogelijk is, zoals in die zaak volgens de rechtbank aan de orde was, kan het in redelijkheid gerechtvaardigd zijn om over te gaan tot een extern feitenonderzoek. Het lijkt aldus op de weg van de werkgever om in gevallen van vermeend ongewenst gedrag op de werkvloer eerst te verkennen of een intern gesprek of in ieder geval minder ingrijpende maatregelen mogelijk zijn alvorens een extern onderzoek te starten. Interessant is dat de toets die de rechtbank hanteert op dit punt marginaal lijkt te zijn. De rechtbank geeft namelijk aan dat een extern feitenonderzoek niet de enige optie was, maar dat de werkgever in redelijkheid voor die oplossing mocht kiezen.  Dat betekent dat de werkgever bij de keuze welke stappen te nemen in geval van een ontvangen signaal van ongewenst gedrag een bepaalde mate van vrijheid toekomt. Daarbij moet de werkgever in ieder geval de belangen van de betrokkenen afwegen en de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit toepassen.

2. Zorgvuldig onderzoek: waar ligt de grens?

De belangen van alle betrokkenen, waaronder de beklaagde en de melder, moeten zorgvuldig worden afgewogen tijdens een onderzoek. De beklaagde dient in dat kader in ieder geval voldoende geïnformeerd te worden over de verwijten, de opzet van het onderzoek en wie van de onderzoekers kan worden benaderd in geval van vragen en opmerkingen. Dit wordt doorgaans vastgelegd in een onderzoeksprotocol. Volgens de rechtbank is dat onderzoeksprotocol echter niet leidend. Doorslaggevend is hoe de onderzoekers in de praktijk hebben gehandeld en of zij de belangen van betrokkenen daadwerkelijk hebben gewaarborgd. In algemene zin geldt wat ons betreft echter wel dat het wenselijk is om zoveel mogelijk de rechten en plichten maar ook het verloop van het onderzoek al in het onderzoeksprotocol vast te leggen, zodat alle betrokkenen daarbij aan de voorkant volledig geïnformeerd zijn.

Een belangrijk aspect hierbij is dat de wijze waarop informatie kan worden ingezien, afhankelijk kan zijn van de omstandigheden van het geval. Zo kan het onder omstandigheden gerechtvaardigd zijn dat bepaalde stukken alleen op locatie kunnen worden ingezien (bijvoorbeeld wanneer er een aannemelijk risico is dat de stukken worden gelekt, zoals het geval was in de onderhavige zaak). De onderzoekers moeten zich inspannen om de beklaagde voldoende te informeren. Indien de beklaagde echter niet ingaat op een uitnodiging om stukken in te zien, kan onder omstandigheden worden aangenomen dat er desondanks voldoende gelegenheid is geboden om kennis te nemen van de informatie.

3. Let op de juiste verwerkingsgrondslag en het correct informeren van betrokkenen

De uitspraak van de rechtbank laat verder zien dat een zorgvuldige inrichting en uitvoering van een feitenonderzoek van belang is om de bijbehorende verwerking van de (gevoelige) gegevens te rechtvaardigen, en onder andere een beroep te kunnen doen op één van de vereiste verwerkingsgrondslagen. Het is met name belangrijk dat:

• De juiste verwerkingsgrondslag wordt gehanteerd bij een feitenonderzoek, wat meestal het gerechtvaardigd belang zal zijn en niet een wettelijke plicht: de rechtbank overweegt dat de werkgeversverplichting tot het doen van een feitenonderzoek naar concrete signalen over sociale onveiligheid op de werkvloer een gerechtvaardigd belang oplevert als bedoeld in artikel 6 lid 1 sub f AVG. Een beroep op de verwerkingsgrondslag wettelijke plicht (in de zin van artikel 6 lid 1 sub c AVG) was hier niet mogelijk volgens de rechtbank, omdat de toepasselijke werkgeversverplichting door het gebruik van open normen onvoldoende specifiek is.
• De betrokkenen correct en tijdig worden geïnformeerd: als werkgever ben je verplicht om de betrokkene te informeren over de verwerking van zijn persoonsgegevens. Naast de aard en omvang van het onderzoek en andere informatieplichten, moet de betrokkene ook geïnformeerd worden over de toepasselijke verwerkingsgrondslag. Bij de grondslag gerechtvaardigd belangen, moeten deze belangen ook worden toegelicht. Zorg er dus voor dat je hier de juiste verwerkingsgrondslag gebruikt en informeert over de belangen voor het uitvoeren van het feitenonderzoek. In de praktijk kan deze informatie het beste verstrekt worden via een privacyverklaring bij het onderzoeksprotocol.

Tot slot

Hoewel de uitgangspunten die door de rechtbank zijn gehanteerd, deels voortkomen uit  de handreiking, biedt de uitspraak waardevolle inzichten voor de praktijk. Ieder onderzoek is afhankelijk van de specifieke omstandigheden van het geval, wat betekent dat bij het nemen van beslissingen zorgvuldig rekening moet worden gehouden met de belangen van alle betrokkenen in dat specifieke geval. Een gedetailleerde vastlegging van de spelregels aan de voorkant en van de gemaakte afwegingen helpt bij het verantwoorden van deze keuzes en draagt bij aan de zorgvuldigheid en rechtmatigheid van het onderzoek.

Voor vragen over dit artikel of over onderzoeken naar ongewenst gedrag, kun je contact opnemen met Cara Pronk, Vanessa Liem, Marjolijn Lips en Sophie Rosendahl of Özer Zivali voor de data privacy aspecten.

Team Business Conduct & Integrity

[1] Rb. Den Haag 5 februari 2025, ECLI:NL:RBDHA:2025:1113, en de gelijktijdige uitspraak in ECLI:NL:RBDHA:2025:1138 wat betreft de uitoefening van AVG-rechten bij het onderzoek.