1. Inleiding

De Europese Commissie (‘Commissie’) intensiveert sinds 2022 haar toezicht op misbruik van een machtspositie door ‘disparagement’. Hiervan is sprake wanneer een onderneming onjuiste of misleidende mededelingen doet over een concurrent, met het doel deze concurrent de toegang tot de markt te bemoeilijken of diens marktpositie te ondermijnen. De Commissie lijkt daarbij in het bijzonder te focussen op de farmaceutische sector. Na eerdere onderzoeken naar Vifor Pharmaceuticals (‘Vifor’) en Teva Pharmaceuticals (‘Teva’) is de Commissie recentelijk ook een onderzoek gestart naar vermeend ‘disparagement’ door Sanofi, eveneens een farmaceutisch bedrijf. Daarmee zien alle disparagement-zaken van de Commissie tot dusver op farmaceutische ondernemingen. Deze onderzoeken laten zien dat bedrijven – en zeker farmaceuten – zorgvuldig te werk moeten gaan bij hun communicatie over de producten van concurrenten.

2. Wat speelt er?

Sanofi is actief in de farmaceutische sector en houdt zich bezig met het ontwikkelen van innovatieve geneesmiddelen. Een van deze geneesmiddelen is het vaccin ‘Efluelda’ tegen influenza. Het bedrijf CSL Sequirus biedt een concurrerend vaccin aan genaamd ‘Fluad’. Volgens de Commissie zou Sequirus een misleidende marketingcampagne hebben gevoerd waarin het ‘Fluad’ als inferieur tegenover haar eigen ‘Efluelda’ neerzet. Daarmee gaat Sanofi in tegen verschillende nationale vaccinatie-aanbevelingen, met name in Duitsland en Frankrijk. Zo zou Sanofi:

• hebben betoogd dat het onderliggende bewijs bij Fluad zwakker is dan bij Efluelda. Dit in tegenstelling tot de bevindingen van het Europees Centrum voor Ziektepreventie en -bestrijding (ECDC) en nationale adviesgroepen in Duitsland en Frankrijk die het onderliggende bewijs bij Fluad als vergelijkbaar met Efluelda hebben bestempeld;
• een misleidende of onjuiste weergave hebben gegeven van nationale vaccinatieaanbevelingen. Zo zou Sanofi ten onrechte hebben gesuggereerd dat Efluelda het enige vaccin zou zijn dat wordt aanbevolen of is ontwikkeld voor ouderen met influenza, terwijl in werkelijkheid ook Fluad is ontwikkeld voor deze patiëntengroep en werd aanbevolen; en
• hebben gesuggereerd dat de Duitse nationale vaccinatieaanbeveling voor Fluad nog altijd onderhavig is aan onopgeloste wetenschappelijke bezwaren van beroepsverenigingen van medische professionals terwijl deze bezwaren voorafgaand aan het vaccinatieadvies zijn onderzocht en afgedaan.

Omdat Sanofi zowel in Duitsland als Frankrijk een dominante positie heeft, rekent de Commissie Sanofi dit zwaar aan en is daarom een onderzoek gestart. Na de onderzoeken naar Vifor en Teva stelde de (destijds) eurocommissaris Margrethe Vestager al op: “With these consecutive actions, we send a clear message to dominant pharmaceutical companies that we will not tolerate the use of disparagement campaigns to foreclose competing medicines”. Het onderzoek naar Sanofi laat zien dat farmaceutische bedrijven onder de huidige eurocommissaris Teresa Ribera onverminderd onder een vergrootglas liggen.

3. Eerdere disparagement zaken

Het onderzoek naar Sanofi staat niet op zichzelf. In de afgelopen jaren onderzocht de Commissie ook Vifor en Teva voor misbruik van hun machtspositie door ‘disparagement’.

In de Vifor-zaak, opende de Commissie in juni 2022 – net als de Britse mededingingsautoriteit CMA anderhalf jaar later – een onderzoek wegens het verspreiden van misleidende informatie over de veiligheid van het concurrerende ijzerdeficiëntiemedicijn Monofer, met als doel het eigen medicijn Ferinject te bevoordelen. Om de bezwaren van de Commissie weg te nemen, bood Vifor in april 2024 toezeggingen aan, waaronder een corrigerende communicatiecampagne, een tienjarig verbod op externe communicatie die niet is gebaseerd op de goedgekeurde productinformatie van Monofer of op een klinische vergelijkende studie, en het implementeren van interne nalevingsmaatregelen. De Commissie aanvaardde deze toezeggingen in juli 2024, zonder definitief vast te stellen dat sprake was van een inbreuk op artikel 102 VWEU.

Waar Vifor er met toezeggingen vanaf kwam, ontkwam Teva niet aan een boete. De Commissie opende in maart 2021 een onderzoek naar Teva, dat de markttoetreding van een concurrerend multiple sclerose-medicijn zou hebben belemmerd door middel van ‘disparagement’ en misbruik van patentprocedures. Volgens de Commissie voerde Teva een gerichte campagne om zorgprofessionals en zorginstellingen te ontmoedigen het concurrerende medicijn te gebruiken, onder meer door misleidende informatie te verspreiden over de veiligheid, werkzaamheid en therapeutische gelijkwaardigheid ervan. Het prijskaartje: een boete van EUR 462,6 miljoen.

Naast het toezicht door de Commissie, staat ‘disparagement’ al langer op de radar bij nationale mededingingsautoriteiten. Zo legden bijvoorbeeld de Franse, Belgische en Deense mededingingsautoriteiten al eerder boetes op vanwege ‘disparagement’.

4. Disparagement toets

Waar ligt de grens tussen het actief promoten van een eigen product en misbruik als gevolg van ‘disparagement’? Het actief promoten van een eigen product – als u niet scherp bent – verschiet namelijk snel van kleur naar ‘disparagement’.

Volgens de Commissie is sprake van ‘disparagement’ als sprake is van:

• Objectief misleidende informatie die de concurrent kan discrediteren: daarbij gaat het niet alleen om feitelijk onjuiste informatie. Ook informatie die op zichzelf juist is maar op onvolledige wijze wordt gepresenteerd met als doel de publieke perceptie te manipuleren, kan als misleidend worden gezien;
• Geschiktheid om concurrentie uit te sluiten: het is daarbij niet vereist dat het beoogde resultaat ook daadwerkelijk is bereikt. In de Teva-zaak wees de Commissie erop dat het commerciële succes van medicijnen sterk afhangt van beslissingen van prijs- en vergoedingsbepalende autoriteiten en het voorschrijfgedrag van zorgprofessionals. Omdat Teva haar disparagement-campagne juist op deze partijen richtte, was deze volgens de Commissie geschikt om de vraag weg te sturen van het concurrerende product; en
• Het ontbreken van een objectieve rechtvaardiging: een rechtvaardiging dient te worden onderbouwd met bewijs dat de gedraging objectief noodzakelijk was voor het bereiken van een legitiem doel, en dat geen minder beperkend middel bestond om dat doel te bereiken.

5. Wat betekent dit in de praktijk?

De Sanofi-zaak onderstreept dat de Commissie ‘disparagement’ als serieuze handhavingsprioriteit beschouwt. Voor bedrijven die actief zijn in de farmaceutische wereld betekent dit het volgende:

• Wees bewust van een mogelijke dominante positie op uw markt. Dit geldt bij uitstek in de farma-sector, waar veel partijen een dominante positie bezitten als gevolg van (inmiddels verlopen) patenten;
• Er zitten mededingingsrechtelijke grenzen aan wat een dominante onderneming over concurrerende producten mag zeggen. Zorg er daarom voor dat iedere uitlating over een concurrerend product feitelijk onderbouwd én volledig is, zodat misleiding wordt voorkomen;
• Voor niet-dominante concurrenten biedt de beleidsfocus van Europese toezichthouders op de farmaceutische industrie juist kansen: een klacht bij een toezichthouder of een civiele schadeclaim via een stand alone-procedure kunnen een effectieve middelen zijn om misleidende uitlatingen van dominante partijen te corrigeren.