In haar nieuwe concept-Leidraad duurzaamheidsafspraken van 9 juli verduidelijkt de ACM dat er heel wat ruimte is voor samenwerking tussen bedrijven om klimaatdoelen te halen, ook als dat potentieel mededingingsbeperkend is. De ACM is van plan flexibeler te zijn in de beoordeling van milieu-gerelateerde initiatieven dan door de Europese Commissie tot dusver het geval is geweest. ACM zegt, onder voorwaarden, ook toe geen boetes te zullen opleggen voor bona fide publiek bekende initiatieven.
Het Europese en Nederlandse kartelverbod geldt ook met betrekking tot duurzaamheidsinitiatieven. Dit zijn initiatieven die gericht zijn op het identificeren, voorkomen, beperken of herstellen van de negatieve impact van economische activiteiten op mensen (inclusief hun arbeidsomstandigheden), dieren, milieu of natuur. Partijen die in strijd met het kartelverbod handelen lopen een risico op torenhoge boetes. Dit kan partijen onnodig ontmoedigen bij het ontplooien van duurzaamheidsinitiatieven.
In haar concept Leidraad verduidelijkt ACM dat de mededingingsregels niet in de weg hoeven te staan aan duurzaamheidsinitiatieven en identificeert zij drie mogelijkheden voor het maken van duurzaamheidsafspraken, namelijk waar: (i) afspraken de mededinging niet merkbaar beperken; (ii) de voordelen van de beperkende afspraken zwaarder wegen dan de negatieve gevolgen voor de mededinging en (iii) waar wetgeving de ruimte geeft voor die afspraken.
(i) Afspraken die de mededinging niet merkbaar beperken
Afspraken die de mededinging niet merkbaar beperken vallen buiten het kartelverbod. Een voorbeeld waarnaar ACM verwijst is een afspraak die ondernemingen stimuleert een positieve bijdrage aan een duurzaamheidsdoel te leveren zonder verplicht karakter (bijvoorbeeld een algemene afspraak om Co2-uitstoot te proberen te verlagen).
(ii) Afspraken die de mededinging beperken maar waarvan de voordelen opwegen tegen de mededingingsbeperkende gevolgen.
ACM gaat in de Leidraad in op wanneer een afspraak met een duurzaamheidsdoel voldoet aan de criteria van de wettelijke vrijstelling van het kartelverbod. ACM legt uit welke voordelen relevant zijn, inclusief het verminderen van negatieve externaliteiten (dat wil zegen kosten voor de samenleving). Dit wordt bereikt door meer rekening te houden met het beslag van de productie of het consumptieproces op de leefomgeving en/of de leefomstandigheden van de mens.
ACM maakt een onderscheid tussen afspraken waarbij de voordelen evident opwegen tegen de nadelen (omdat de marktaandelen van de betrokken partijen onder de 30% vallen of de voordelen evident groter dan de nadelen) en andere afspraken. In het eerste geval moeten de partijen de voordelen kunnen omschrijven, In het laatste geval moeten de partijen de voordelen cijfermatig kunnen onderbouwen.
Een billijk deel van de voordelen moet ten goede komen aan huidige en toekomstige gebruikers. ACM stelt voor voordelen voor de gehele samenleving mee te nemen als de afspraken bijdragen aan de naleving van (inter)nationale klimaat- en milieunormen (zoals de vermindering van CO²-uitsoot) waaraan de overheid is gebonden. Dit wijkt af van het standpunt van de Europese Commissie tot dusver dat vereist dat voordelen voor de directe gebruikers de nadelen voor die partijen moeten compenseren.
ACM suggereert dat de vraag van de gebruikers in wezen het probleem veroorzaakt. Het is dus, volgens de ACM, gerechtvaardigd afspraken toe te staan waar de voordelen voor de samenleving als geheel groter is dan de negatieve gevolgen voor de directe gebruikers.
De Europese Commissie heeft op de dag van de publicatie van de concept Leidraad, haar steun uitgesproken voor de doelstelling van de ACM voor duidelijkheid van wat wel en niet toegestaan is, specifiek op het gebied van milieu-gerelateerde initiatieven. De Commissie heeft dit onderwerp ook op haar agenda in verband met haar herbeoordeling van haar eigen richtlijnen over horizontale afspraken.
(iii) Beroep op minister
Wanneer de ACM geen ruimte ziet onder de mededingingsregels voor een bepaald initiatief kunnen partijen zich wenden tot de wetgever. Algemene regels die het publieke belang dienen vallen namelijk niet onder de mededingingsregels. Daarnaast hebben partijen in de toekomst wellicht de mogelijkheid zich te wenden tot de minister van EZK. Indien het Wetsvoorstel ruimte voor duurzaamheidsinitiatieven aangenomen wordt, kan de minister een algemene maatregel van bestuur vaststellen, waarbij het initiatief bindend wordt en niet onder de mededingingsregels valt.
Een opvallend verschil ten opzichte van het beleid van de ACM zoals uiteengezet in haar Visiedocument Mededinging & Duurzaamheid van 2014 betreft handhaving. Ondernemers die in het aangaan van duurzaamheidsafspraken te goeder trouw de Leidraad volgen en hun initiatieven publiek bekend maken hoeven niet te vrezen voor een boete, zelfs in het geval dat hun afspraken niet toegestaan blijkt te zijn. De ACM zal in dergelijk geval eerst in overleg treden met de betrokken partijen om te kijken op welke punten de afspraken bijgesteld kunnen worden.
Martijn Snoep (bestuursvoorzitter ACM) reageerde onlangs in de media over het handhavingsbeleid van de ACM in het kader van duurzaamheid:
‘We hebben gemerkt dat veel bedrijven wel milieuvoordelen denken te kunnen behalen door samen te werken, maar het niet aandurven omdat ze bang zijn voor boetes. Ondernemers willen niet investeren in een ingewikkeld plan als ze denken dat het misschien wordt afgeschoten. Wij zeggen nu: als je te goeder trouw deze nieuwe leidraad volgt, en je blijkt dan toch niet aan alle regeltjes te voldoen, dan leggen wij geen boete op. In zulke gevallen zullen we zeggen: je moet het plan op dit en dit punt aanpassen. Zo denken wij de vrees voor boetes te kunnen wegnemen. Boetes zijn er voor heimelijk, geniepige afspraken om ons een oor aan te naaien. Als je te goeder trouw bent, krijg je geen boete.’
Bron: Volkskrant 8 juli 2020
De ACM legt de Leidraad tot 1 oktober 2020 ter consultatie voor aan nationale en internationale belangengroepen, bedrijven, wetenschappers, overheden en belangstellenden.
Meer informatie
Sarah Beeston, Pim Jansen, Maurits Terlouw, Cihan Erdogan en de rest van het Europees- en mededingingsrechtteam beschikken over ruime ervaring in het vormgeven aan duurzaamheidsinitiatieven binnen de grenzen toegestaan door de mededingingsregels. Wilt u meer weten over dit onderwerp of hebt u andere vragen over het mededingingsrecht? Neem dan gerust contact met ons op.
