Jurisprudentie Alarm: In de kantlijn beslist

De zaak

De Provincie Noord-Brabant (‘Provincie’) heeft eind 2024 een aankondiging verzonden voor een Europese openbare aanbesteding voor de bedrijfscatering van het provinciehuis. Het ging om een contract met een maximale looptijd van tien jaar. Als gunningscriterium gold de beste prijs-kwaliteitsverhouding, waarbij kwaliteit voor 80% en prijs voor 20% meetelde. De kwaliteitscriteria waren onderverdeeld in (GC 1) duurzaamheid, (GC 2) concept en tevredenheid, (GC 3) samenwerking en partnerschap, en (GC 4) banqueting en evenementen. Bij brief van 2 mei 2025 heeft de Provincie aan eiseres meegedeeld dat zij niet voor gunning in aanmerking komt. De Provincie was voornemens de opdracht te gunnen aan [eiseres in incident], die de hoogste totaalscore had behaald. Eiseres eindigde als tweede van in totaal zeven inschrijvers. Zij heeft vervolgens een kort geding aanhangig gemaakt.

Volgens eiseres is de beoordeling van haar inschrijving onzorgvuldig verlopen, met name op het onderdeel (GC 4) banqueting en evenementen. Zij voert aan dat haar zwaar is aangerekend dat zij geen prijsopgave heeft gedaan in de uitwerking van de case over de nieuwjaarsreceptie. In de motivering bij het gunningsvoornemen is namelijk herhaaldelijk genoemd dat de prijsopgave bij eiseres ontbreekt. Dit strookt volgens eiseres niet met de wijze waarop gunningscriteria 4 moet worden toegepast, omdat in de aanbestedingsstukken uitdrukkelijk is bepaald dat prijzen geen rol spelen bij de kwaliteitscriteria. De Provincie betoogt dat de beoordeling correct is verlopen en dat de prijs geen rol heeft gespeeld bij de puntentoekenning. Voor zover in de motivering toch naar prijzen is verwezen, betreft dit volgens haar slechts een ongelukkige formulering.

Eiseres vordert een dag voor de kort gedingzitting overlegging van de aantekeningen van de leden van de beoordelingscommissie met betrekking tot de beoordeling van de kwalitatieve gunningscriteria, in ieder geval de beoordeling van GC 4. Op de zittingsdag heeft de Provincie de aantekeningen van de beoordelaars in het geding gebracht. Uit die aantekeningen blijkt dat elke beoordelaar de ontbrekende prijsopgave bij GC 4 noemt.

De voorzieningenrechter stelt voorop dat de aanbestedende dienst bij de beoordeling beoordelingsvrijheid heeft, maar dat die vrijheid wordt begrensd door de aanbestedingsstukken en de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht. Voor de onderdelen duurzaamheid, concept en tevredenheid, en samenwerking en partnerschap acht de voorzieningenrechter de beoordeling voldoende navolgbaar. Anders is dit bij (GC 4) banqueting en evenementen. De voorzieningenrechter constateert dat in de mededeling van het gunningsvoornemen het ontbreken van de prijsopgave bij GC 4 tweemaal als kritiekpunt is genoemd. Daaruit lijkt te volgen dat de beoordelaars het ontbreken van de prijsopgave hebben betrokken in de beoordeling. De Provincie heeft hierover verklaard dat de prijsopgave niet is meegewogen bij het toekennen van het beoordelingscijfer, dat het ontbreken van de prijsopgave in de motivering niet vermeld had hoeven worden en dat het ontbreken van de prijsopgave per abuis een tweede keer is genoemd in de motivering. Dit standpunt van de Provincie is volgens de voorzieningenrechter moeilijk te rijmen met de aantekeningen van de beoordelaars waarin het punt over de prijsopgave wordt benoemd. Dit is niet in lijn met de door de Provincie uitgegeven aanbestedingsstukken, waarin is aangegeven dat (in het geval van de case) prijzen geen onderdeel uitmaken van de beoordeling en niet hoeven te worden weergegeven. Gelet op de inhoud van de mededeling van het gunningsvoornemen in samenhang met de inhoud van de aantekeningen van de individuele beoordelaars, valt niet uit te sluiten dat het ontbreken van een prijsopgave bij de beoordeling van GC 4 negatief heeft doorgewerkt in de beoordeling.

De voorzieningenrechter draagt de Provincie op de inschrijvingen opnieuw te laten beoordelen door een nieuwe beoordelingscommissie, waarbij de prijsopgave geheel buiten beschouwing moet worden gelaten. Totdat die herbeoordeling heeft plaatsgevonden, is het de Provincie verboden de opdracht te gunnen.

Juridisch kader

• Artikel 1.8 Aw 2012 bepaalt dat een aanbestedende dienst inschrijvers op gelijke en non-discriminerende wijze moet behandelen.
• Artikel 1.9 Aw 2012 bepaalt dat een aanbestedende dienst transparant moet handelen.
• Artikel 2.112 Aw 2012 bepaalt dat een aanbestedende dienst de ontvangen inschrijvingen beoordeelt op basis van de in de aankondiging van de overheidsopdracht of in de aanbestedingsstukken bepaalde gunningscriteria. Daarnaast bepaalt het artikel dat de aanbestedende dienst de economisch meest voordelige inschrijving kiest op basis van de beste prijs-kwaliteitverhouding.
• Artikel 2.130 Aw 2012 bepaalt dat de gunningsbeslissing de relevante redenen voor die beslissing moet bevatten. Onder relevante redenen worden in ieder geval verstaan de kenmerken en relatieve voordelen van de uitgekozen inschrijving alsmede de naam van de begunstigde.

Rechters aan het woord

• Uit het Manova-arrest van het HvJ EU volgt dat een aanbestedende dienst nauwgezet de door hemzelf vastgestelde criteria in acht dient te nemen. Hieronder valt ook de wijze van beoordeling van inschrijvingen, al dan niet op basis van een scoretabel.
• De Rechtbank Midden-Nederland overwoog in lijn met vaste rechtspraak dat het in beginsel aan de aanbestedende dienst (en het door haar benoemde beoordelingsteam) is om inschrijvingen te beoordelen en te waarderen. De aanbestedende dienst (het beoordelingsteam) komt daarbij een ruime beoordelingsvrijheid toe. Zij moet daarbij wel blijven binnen het door haar vooraf bekend gemaakte beoordelingskader. Verder geldt dat enige mate van subjectiviteit bij de beoordeling van de inschrijvingen onvermijdelijk en acceptabel is. Alleen als sprake is van klaarblijkelijke procedurele of inhoudelijke onjuistheden of onduidelijkheden, die zouden kunnen meebrengen dat de beoordeling niet deugt, is plaats voor ingrijpen door de voorzieningenrechter. Daarbij geldt dat het niet aan de voorzieningenrechter is om op de stoel van de (de beoordelingscommissie van de) aanbestedende dienst te gaan zitten, alleen al omdat de voorzieningenrechter de deskundigheid die daarvoor nodig is niet heeft.
• De Rechtbank Den Haag oordeelde in een uitspraak dat de beoordeling van een inschrijving op meerdere punten onbegrijpelijk is en onjuistheden bevat. Omdat de kans groot is dat het verschil in punten met de inschrijving van de winnaar hiermee niet kon worden overbrugd, werd de aanbestedende dienst in de gelegenheid gesteld om voorafgaand aan de herbeoordeling cijfermatig aan te tonen dat zelfs de hoogste score op de opnieuw te beoordelen gunningscriteria niet zal kunnen leiden tot een rangwisseling.
• De Rechtbank Oost-Brabant oordeelde in een uitspraak dat het door de aanbestedende dienst op eigen initiatief, zonder de inschrijvende partijen daarvan op de hoogte te stellen, afwijken van de voorgeschreven beoordelingsprocedure in strijd is met het transparantiebeginsel. Het feit dat drie van de vier beoordelaars wel volgens het proces hadden beoordeeld en gezamenlijk op definitieve scores waren uitgekomen, bracht daar geen verandering in. Bovendien had deelname van een vierde beoordelaar verschil kunnen maken in het consensusoverleg en dus ook de eindscore.

Tips

• Benoem expliciet in de leidraad welke elementen wel en niet worden beoordeeld, en zorg dat de beoordelingscommissie deze instructies strikt volgt.
• Voorkom dat motiveringen elementen bevatten die geen rol spelen bij de beoordeling.
• Mocht het gunningsvoornemen per abuis elementen bevatten die geen rol spelen bij de beoordeling, kan dat mogelijk door de vingers worden gezien als uit de daaraan ten grondslag liggende aantekeningen van de beoordelaars blijkt dat die elementen niet zijn meegewogen in de beoordeling.