Jurisprudentie Alarm: Een onvoldoende op een gunningscriterium maakt een inschrijving niet ongeldig

De zaak

De Politie zet samen met het Ministerie van Defensie (hierna: de Politie c.s.) een opdracht voor Medische Arrestantenzorg in de markt via de procedure voor sociale en specifieke diensten. De opdracht is geografisch onderverdeeld in tien percelen. De inschrijvingen worden per perceel beoordeeld en de opdracht wordt per perceel gegund aan de inschrijver met de economisch meest voordelige inschrijving op basis van de beste prijs/kwaliteitverhouding.

Meerdere partijen schrijven in, waaronder RMD, FMMU en FARR. RMD biedt voor alle percelen de economisch meest voordelige inschrijving op basis van de beste prijs/kwaliteitverhouding aan. De Politie c.s. wenst daarom de opdracht voor alle percelen aan RMD te gunnen. FMMU en FARR zijn het daar niet mee eens en dagvaarden de Politie in kort geding.

De voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag wijst de vorderingen in kort geding af. De Politie c.s. heeft duidelijk onderbouwd dat als een inschrijver op een van de verschillende gunningscriteria de score ‘onvoldoende’ krijgt, dit niet met zich meebrengt dat de inschrijving ongeldig is en ook niet dat op voorhand vaststaat dat de vereiste kwaliteit uit het programma van eisen niet kan worden waargemaakt. FMMU en FARR gaan in hoger beroep omdat zij het niet eens zijn met dit vonnis. FFMU en FARR vorderen dat het Hof Den Haag de Politie c.s. zal gebieden de gunningsbeslissing in te trekken en daarnaast zal verbieden tot het gunnen aan een ander dan aan hen, of zal gebieden de opdracht opnieuw aan te besteden.

Volgens FFMU en FARR is de inschrijving ongeldig omdat RMD bij zes percelen de beoordeling Onvoldoende (cijfer 2 op een schaal van 5) heeft behaald op het subgunningscriterium GC2-1a, dat gaat over de samenstelling van het team voor wat betreft expertise en aantallen. Daardoor staat volgens hen vast dat RMD onvoldoende kwaliteit en capaciteit heeft om de doelen van de Politie c.s. bij de opdracht te halen en zal RMD niet voldoen aan de in het Programma van Eisen gestelde eisen. Volgens FMMU en FARR is het bovendien onwaarschijnlijk dat RDM voldoende expertise en capaciteit zal leveren, omdat RDM nu voor alle tien gewonnen percelen die benodigde expertise en aantallen zal moeten leveren.

Het hof gaat hier niet in mee. Het beoordelingskader voor het gunningscriterium kwaliteit geeft cijfers van 0 tot en met 5, waarbij de 5 staat voor ‘perfect’ en de 0 voor ‘niet beoordeelbaar’ c.q. ‘onacceptabel’. Per kwalitatief (sub)subgunningscriterium worden punten toegekend bij een (gemiddelde) beoordeling hoger dan 2,00. Bij een lagere (gemiddelde) beoordeling volgt en negatieve puntentoekenning; er is dan sprake van een ‘onvoldoende’ of slechter. Het hof overweegt dat volgens de toelichting op de gunningscriteria de aanbesteding niet zo is ingestoken dat een score van 2 of lager op een subgunningscriterium leidt tot een ongeldige inschrijving, maar slechts tot een lagere score. Ook schrijven de aanbestedingsstukken niet voor dat bij inschrijving moet worden ingegaan op de situatie waarin de inschrijver de opdracht voor alle percelen gegund krijgt. Op grond van de aanbestedings- en gunningssystematiek leiden de score ‘onvoldoende’ op GC2-1a en het gegeven dat RMD niet is ingegaan op de situatie waarin alle percelen aan RMD zouden worden gegund, daarom niet tot een ongeldige inschrijving.

Juridisch kader

• Artikel 2.115 Aw 2012 bepaalt dat de aanbestedende dienst in de aankondiging van de opdracht bekendmaakt welke nadere criteria hij stelt met het oog op de toepassing van het criterium beste prijs-kwaliteitverhouding.
• Artikel 1.8 en artikel 1.9 Aw 2012 schrijven voor dat een aanbestedende dienst ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze moet behandelen en transparant moet handelen. Dit betekent dat voor alle inschrijvers dezelfde voorwaarden gelden en dat alle eisen, gunningscriteria en voorwaarden duidelijk, precies en ondubbelzinnig moeten worden geformuleerd in de aanbestedingsdocumenten. Gunningscriteria mogen niet tussentijds gewijzigd worden.

Rechters aan het woord

• De rechtbank Den Haag oordeelde in 2023 dat er bij een aanbesteding van ERP SaaS dienstverlening geen aanleiding was om aan te nemen dat de beoordelingssystematiek onjuist was toegepast. De inschrijving mocht conform de bepalingen in de aanbestedingsdocumenten terzijde worden gelegd, omdat het minimale aantal punten niet was behaald.
• In 2023 oordeelde de rechtbank Oost-Brabant dat de beoordelingssystematiek juist was toegepast. De aanbestedende dienst had bepaald dat inschrijvingen die onvoldoendes scoorden bij de gunningscriteria werden uitgesloten van verdere deelname aan de aanbesteding. De inschrijver had bij twee gunningscriteria (plan van aanpak en risico- en managementdossier) onvoldoendes gescoord. De beoordeling was begrijpelijk volgens de rechter en de inschrijving mocht dan ook terzijde worden gelegd. De rechter overweegt dat hierbij niet uit het oog mag worden verloren dat in het beschrijvend document uitdrukkelijk wordt benadrukt de aanbestedende dienst er – gezien de (veelal) lange looptijden van de betrokken nazorgprojecten – op moet kunnen vertrouwen dat de inschrijvende partij haar werkprocessen en bedrijfsvoering zodanig op orde heeft dat de aanbestedende dienst de langdurige publieke nazorgverplichtingen met een gerust hart aan haar kan op- en overdragen.
• In 2024 oordeelde de rechtbank Oost-Brabant expliciet dat het de aanbestedende dienst is toegestaan om drempels aan te brengen ten aanzien van de kwaliteit. In deze aanbesteding had de aanbestedende dienst bepaald dat een inschrijving terzijde werd gelegd en werd uitgesloten wanneer op één subgunningscriterium matig (25%) of slecht (0%) wordt gescoord dan wel indien op twee subgunningscriteria voldoende (50%) werd gescoord. De rechter achtte dit toelaatbaar aangezien de opdracht betrekking had op het leveren van diensten aan een kwetsbare groep passagiers met een mobiliteitsbeperking op een luchthaven en de aanbestedende dienst daar een hoge kwaliteit van dienstverlening voor nastreefde.

Tips voor de praktijk

• Indien u als aanbestedende dienst inschrijvingen met een te lage kwaliteit terzijde wil kunnen leggen, dan dient u dit expliciet in de aanbestedingsstukken op te nemen en duidelijk te vermelden bij welke scores inschrijvingen terzijde worden gelegd.
• Het verdient aanbeveling bij elke aanbesteding per gunningscriterium te bedenken of het wenselijk is een minimumscore op te nemen. Bedenk daarbij dat gunningscriteria doorgaans betrekking hebben op de aspecten die de aanbestedende dienst voor de aanbestede opdracht van het grootste belang acht. Stel jezelf steeds de vraag: willen wij deze opdracht verlenen aan een partij die op dit gunningscriterium een onvoldoende scoort, of is het kwaliteitsniveau reeds gewaarborgd door de kwaliteitseisen die zijn neergelegd in het programma van eisen?
• Het is aan te raden om in uw aanbestedingsstukken op te nemen waarom de aanbestedende dienst in dat concrete geval belang heeft bij een hoge kwaliteit en waarom het dus proportioneel is om inschrijvingen met een te lage score terzijde te kunnen leggen.