In de cruciale beroepsgroepen zorg en onderwijs hebben medewerkers vanwege de aard van het werk vaker fysiek contact met patiënten, cliënten of leerlingen dan medewerkers in een aantal andere vitale beroepen. Sommige patiënten of cliënten in de zorg zijn zonder dat zij dit weten besmet met het coronavirus, waardoor zorgmedewerkers het risico lopen ook besmet te raken. In de zorgsector is de inzet van persoonlijke beschermingsmiddelen een vraagstuk, waar al vanaf het begin van de crisis aandacht voor is. Nu de regering heeft besloten om de basisscholen na de meivakantie te heropenen, worden ook schoolbesturen voor de vraag gesteld hoe onderwijsmedewerkers het beste ingezet kunnen worden, al dan niet met het gebruik van persoonlijke beschermingsmiddelen. Ook zij lopen namelijk het risico om op school besmet te raken, zij het dat onderzoek uitwijst dat het risico op besmetting door contact met een besmet kind aanzienlijk kleiner lijkt dan het risico op contact met een besmette volwassene.
Op dit moment bestaat landelijk grote schaarste aan persoonlijke beschermingsmiddelen. In de zorg knelt dit tekort al vanaf het begin van de crisis. Het kan daardoor voorkomen dat medewerkers met onvoldoende of zelfs zonder beschermingsmiddelen zorg moeten verlenen aan mogelijk met het coronavirus besmette patiënten. In het onderwijs zijn nog geen schaarse beschermingsmiddelen nodig geweest, maar zou nu de vraag kunnen rijzen of vanaf de heropening met beschermingsmiddelen gewerkt moet gaan worden. Uitgangspunt van onder andere de PO-raad, AOb en CNV Onderwijs is dat zonder beschermingsmiddelen gewerkt moet worden, tenzij intensieve medische of verpleegkundige zorg moet worden uitgevoerd waarbij meerdere volwassenen betrokken zijn.
In dit artikel beantwoorden we vanuit juridisch perspectief de vraag of zorg- en/of onderwijsmedewerkers verplicht zijn om door te werken als er onvoldoende of geen persoonlijke beschermingsmiddelen zijn.
Uitgangspunt: veilige en gezonde omgeving
Werkgevers moeten op grond van de zorgplicht in Boek 7 Burgerlijk Wetboek (BW) en de Arbowetgeving zorg dragen voor een veilige en gezonde werkomgeving. De arbeid moet zo worden georganiseerd dat dit geen nadelige invloed heeft op de veiligheid en de gezondheid van medewerkers. Risico’s voor de veiligheid of gezondheid van medewerkers moeten zo veel mogelijk bij de bron worden beperkt. Daarmee wordt bedoeld dat het probleem waardoor het risico ontstaat, moet worden geëlimineerd. Als dat niet kan, moet worden gekeken naar beschermingsmaatregelen op collectief en vervolgens op individueel niveau van de medewerkers.
Voor zorg- of onderwijsmedewerkers gelden geen specifieke zorg- of onderwijsrechtelijke regels en wordt teruggevallen op voornoemde arbeidswet- en regelgeving en eventuele toepasselijke cao’s.
Zorgaanbieders moeten daarnaast op grond van de Wet kwaliteit, klachten en geschillen zorg zorgen voor een veilige omgeving voor cliënten. Voor scholen geldt dat de fysieke veiligheid van leerlingen aandacht heeft gekregen in de onderwijswetten.
Beschermingsmaatregelen
Aangezien corona onder de huidige medische stand van zaken nog niet bij de bron is aan te pakken, wordt door zorginstellingen en scholen aan de werkgeversverplichtingen invulling gegeven door beleid te hanteren waarmee overdracht van het coronavirus zoveel mogelijk wordt voorkomen. Dit beleid is primair gebaseerd op de door het RIVM voorgeschreven hygiënemaatregelen, normen van social distancing en waar mogelijk thuiswerken.
De zorg en het onderwijs zijn bij uitstek sectoren waarin thuiswerken veelal geen optie is. Op de werkplek moeten daarom de hygiënemaatregelen en de 1,5-meter-regel worden toegepast. Dit biedt op sommige plekken in de zorg niet voldoende bescherming en in die gevallen worden door de werkgever persoonlijke beschermingsmiddelen ter beschikking gesteld. Conform de door het RIVM opgestelde uitgangspunten over het gebruik van persoonlijke beschermingsmiddelen is de werkgever daartoe in bepaalde gevallen ook verplicht. Die verplichting geldt op dit moment in elk geval voor medewerkers die persoonlijke verzorging verlenen of lichamelijk onderzoek uitvoeren bij personen die ernstig ziek zijn of een zeer kwetsbare gezondheid hebben, waarbij tevens sprake is van verdenking van besmetting met het coronavirus.
De persoonlijke beschermingsmiddelen variëren van handschoenen tot volledige beschermende pakken. Welke persoonlijke beschermingsmiddelen moeten worden ingezet, verschilt per feitelijke situatie en de aard van de werkzaamheden.
Op scholen zal volgens de experts de combinatie van de nieuwe maatregel dat voorlopig wordt gewerkt op basis van halve onderwijstijd, in combinatie met social distancing en hygiënemaatregelen veelal voldoende bescherming bieden. Het verschilt per feitelijk geval hoe een situatie uitpakt en werkgever en medewerkers zullen daarin hun eigen aanvullende inschatting moeten maken. Sommige (groepen van) leerlingen vragen nu eenmaal om meer fysieke begeleiding en ondersteuning dan andere.
Persoonlijke beschermingsmiddelen
Werkgevers die een werkplek hebben waar inzet van persoonlijke beschermingsmiddelen op grond van het beleid van het RIVM nodig is om een veilige werkomgeving te creëren hebben de verplichting te zorgen voor voldoende voorraad aan persoonlijke beschermingsmiddelen, die passen bij de aard van de werkzaamheden. In tijden van schaarste is dat niet altijd mogelijk.
Voorop staat dat het werken met onvoldoende of zonder beschermingsmiddelen zoveel mogelijk moet worden voorkomen in situaties waarin bescherming nodig is. Als dat niet lukt, dient de werkgever aan te tonen dat hij zich tot het uiterste heeft ingespannen om de voorraad aan persoonlijke beschermingsmiddelen op peil te houden en ook bijvoorbeeld heeft gekeken naar alternatieven zoals hergebruik. Pas in een uiterst geval kunnen medewerkers worden ingezet zonder (voldoende) beschermingsmiddelen.
Belangenafweging
Wanneer dat het geval is, zal beoordeeld moeten worden aan de hand van een weging van belangen. Enerzijds is dat het algemeen belang dat voortvloeit uit het grondwettelijk recht op gezondheidszorg en onderwijs en het daarmee samenhangende belang van patiënten, cliënten en leerlingen en anderzijds het individueel werknemersbelang dat voortvloeit uit de ‘beschermingswetten’.
Deze belangenafweging kent geen vergelijkbare precedenten, althans niet in recente geschiedenis. Algemeen uitgangspunt is dat het algemeen belang bij uitoefening van cruciale beroepen in beginsel zwaarder moet en kan wegen dan het persoonlijk belang van een medewerker om geheel niet blootgesteld te worden aan besmettingsrisico op de werkplek. Het individuele belang van een medewerker om niet besmet te raken, zal alleen in uitzonderingsgevallen zwaarder kunnen wegen. Daarvan is bijvoorbeeld sprake als de medewerker onder een door de RIVM aangeduide risicogroep valt en dus een meer dan gemiddelde kans heeft op ernstig beloop van de ziekte. In dat geval zullen de werkzaamheden van de medewerker mogelijk aangepast moeten worden, zodat deze medewerker niet onbeschermd in contact komt met eventueel besmette personen. De bedrijfsarts kan een rol spelen bij het bepalen wie een kwetsbare gezondheid heeft. Terugkeerplannen van veel basisscholen voorzien erin hoe wordt omgegaan met medewerkers met een kwetsbare gezondheid.
Bij het maken van de belangenafweging zal ook gekeken moeten worden in hoeverre het onbeschermd werken gevaar oplevert voor de gezondheid van andere personen binnen de zorginstelling of school. De aard van de werkzaamheden en de soort patiënten, cliënten of leerlingen spelen in dit verband een rol. De belangenafweging vanuit dit perspectief is dan ook niet voor alle instellingen gelijk.
In bijvoorbeeld VVT-instellingen zal het gevaar voor de gezondheid van cliënten als belangrijke factor meewegen in de belangenafweging, terwijl op scholen waar leerlingen minder kans hebben op ernstig beloop van de ziekte het gevaar van besmetting door medewerkers een onder geschiktere rol zal spelen.
In de acute patiëntenzorg zal het belang om acute zorg te (blijven) leveren aan ernstig zieke personen, onder omstandigheden juist zwaarder wegen dan het belang van patiënten om niet blootgesteld te worden aan enig besmettingsrisico, zeker in tijden waarin zorgmedewerkers schaars zijn en de behoefte aan zorg groot.
Mag personeel weigeren om door te werken?
Als de uitkomst van de belangenafweging zo is dat medewerkers moeten werken zonder de benodigde persoonlijke beschermingsmiddelen, kan de medewerker niet zomaar besluiten het werk neer te leggen. Afhankelijk van de situatie kan sprake zijn van ongeoorloofde werkweigering in de zin van Boek 7 BW of van ongeoorloofde werkonderbreking op grond van de Arbowetgeving.
Als goed werknemer is de medewerker namelijk verplicht redelijke instructies van de werkgever op te volgen. Bepalend voor de vraag of de medewerker de opdracht had mogen weigeren is dus of sprake was van een redelijke opdracht.
De Arbowetgeving verleent medewerkers de specifieke mogelijkheid om werk te onderbreken indien sprake is van ernstig gevaar voor personen dat zo onmiddellijk dreigt dat de Inspectie SZW niet tijdig kan optreden. De medewerker mag dan met behoud van loon het werk onderbreken zolang deze situatie voortduurt.
De situatie zou zich kunnen voordoen dat ondanks een redelijke instructie van de werkgever, tijdens het werk toch een dusdanig onmiddellijk ernstig gevaar ontstaat dat de medewerker het werk moet onderbreken. Denk aan een medewerker met een kwetsbare gezondheid die een GGZ patiënt die ongeremd gedrag vertoont behandelt, waardoor de afstandsregel niet kan worden nageleefd. De algemene instructie om zonder persoonlijke beschermingsmiddelen patiënten te behandelen kan redelijk zijn, maar voortzetten van de behandeling in deze specifieke situatie kan tot een ernstig gevaar leiden dat werkonderbreking kan rechtvaardigen.
Bij een gedegen belangenafweging ten aanzien van het laten doorwerken van medewerkers bij onvoldoende beschermingsmiddelen die uitvalt richting het algemene belang, zal de medewerker niet geoorloofd het werk mogen weigeren vanwege een ernstig gevaar voor zijn of haar gezondheid. De redelijkheidsnorm rondom het opvolgen van instructies wordt namelijk ingevuld door de belangenafweging. In de belangenafweging moet het risico op ernstig gevaar voor medewerkers meegenomen worden en eveneens rekening gehouden worden met kwetsbare medewerkers.
Wel kunnen medewerkers – althans de OR namens hen – de uitkomst van de belangenafweging en het daarop gebaseerde beleid in algemene zin ter discussie stellen als dat niet goed genoeg inzichtelijk maakt hoe de belangen zijn afgewogen, die afweging niet past binnen het landelijke beleid en/of onvoldoende rekening houdt met lokale omstandigheden. Werkgevers zullen hun beleid goed moeten motiveren om deze toets te kunnen doorstaan.
Meer weten? Neem contact op met Corine Vernooij, Barbara van der Veen of Jochem Streefkerk.
