In zijn arrest van 24 december 2021 heeft de Hoge Raad de alweer enige tijd geleden door de kantonrechter te Roermond gestelde prejudiciële vragen over corona en huur(prijsverlaging) – eindelijk – beantwoord. Kort samengevat is geoordeeld dat de coronapandemie in beginsel (enkel) als een onvoorziene omstandigheid ex art. 6:258 BW kan worden beschouwd voor huurovereenkomsten die vóór 15 maart 2020 zijn gesloten.
Voor dergelijke huurovereenkomsten kan de rechter – desgevraagd – de huurovereenkomst wijzigen op grond van onvoorziene omstandigheden, in die zin dat de huurprijs tijdelijk naar beneden kan worden bijgesteld. Tot dan toe werd er overigens door veel lagere rechters van uitgegaan dat de coronapandemie (tevens) kwalificeert als een gebrek als bedoeld in artikel 7:204 BW en dat de huurprijs op die grond (eveneens) tijdelijk verlaagd zou kunnen worden. De Hoge Raad is daar dus niet in mee gegaan.
Het ligt volgens de Hoge Raad voor de hand om de op onvoorziene omstandigheden gegronde tijdelijke huurprijsverlaging te berekenen aan de hand van de zogenoemde ‘vastelastenmethode’. Op basis van deze methode wordt de door een huurder eventueel ontvangen Tegemoetkoming Vaste Lasten (‘TVL’) rechtstreeks in mindering gebracht op de vaste lasten van de huurder, waarbij de overgebleven ‘pijn’ op basis van omzetdalingen gelijkelijk tussen de huurder en de verhuurder wordt gedeeld. Dit leidt tot de volgende berekening:
Huurkorting = (totale werkelijke vaste lasten – TVL bedrag) x (huurdeel van de werkelijke vaste lasten) x percentage omzetvermindering x 50 %.
De Hoge Raad bouwt in zijn arrest bovendien ruimte in voor bijzondere omstandigheden. Zo wordt benadrukt dat er reden kan zijn om af te wijken van de gelijke verdeling van het nadeel tussen huurder en verhuurder, bijvoorbeeld vanwege de hoedanigheid of de financiële positie van partijen.
Inmiddels is er na het arrest van de Hoge Raad een aantal uitspraken over deze onderwerpen gewezen. Uit deze uitspraken blijkt dat er tot nu toe niet zo snel sprake lijkt te zijn van bijzondere omstandigheden die een afwijking van de 50/50-verdeling rechtvaardigen en dat er momenteel nog verschillend gedacht wordt over het meenemen van online omzetten bij de berekening van de omzet. We zullen dit hierna kort bespreken.
Bijzondere omstandigheden
De achtergrond van een huurovereenkomst kan van belang zijn bij de beantwoording van de vraag hoe de gevolgen van de coronacrisis over de partijen bij een huurovereenkomst moeten worden verdeeld en – aldus – of er een reden kan zijn om af te wijken van de 50/50-verdeling van het nadeel.
Uiteraard dient een dergelijke afwijking voldoende te worden onderbouwd. Zo is het enkele gegeven dat bij een sale-and-lease-backtransactie, waarbij – bij het bepalen van de koopprijs – rekening is gehouden met de hoogte van de huur die de verhuurder als koper zou ontvangen van de verkoper (als huurder) onvoldoende voor een afwijking van de 50/50-verdeling wegens bijzondere omstandigheden (gerechtshof Amsterdam van 25 januari 2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:156, r.o. 3.13 en 3.14). De verhuurder had betoogd dat door de wegens corona verstrekte huurverlaging het evenwicht uit de kooptransactie zou zijn gehaald. Naar het oordeel van het Hof heeft corona echter voor beide partijen in de sale-and-lease-backtransactie nadelige consequenties (gehad), die tevoren niet waren voorzien. Het Hof heeft niet de overtuiging gekregen dat de transactie door een huurvermindering zozeer uit het lood zou raken ten nadele van de verhuurder (koper) dat dat reden moet zijn om de huurverlaging te beperken.
Zelfs wanneer de huurder ook vóór de coronacrisis huurachterstanden had laten ontstaan, zodat er dus sprake is van een herhaalde tekortkoming, en de rechter hierom zelfs ontruiming toewijst, worden deze omstandigheden niet als een bijzondere omstandigheid gezien om af te wijken van de door de Hoge Raad gegeven verdeling. (gerechtshof ‘s-Hertogenbosch van 11 januari 2022, ECLI:NL:GHSHE:2022:36).
Wat wél zou kunnen leiden tot een afwijking van voornoemde verdeling, is wanneer de huurder niet (voldoende) schadebeperkende handelingen heeft verricht om de kelderende omzetten tegen te gaan (rechtbank Rotterdam 14 januari 2022, ECLI:NL:RBROT:2022:451). Van een restaurant mag bijvoorbeeld worden verwacht dat de huurder voor wat betreft het aanbieden van maaltijden – hetgeen toch als hoofdactiviteit van een restaurant kan worden beschouwd – al datgene dient te doen wat redelijkerwijs mogelijk is om de schade door de coronapandemie nog enigszins te beperken. Een voor de hand liggende keuze zou dan kunnen zijn om een afhaal- of bezorgservice op te zetten. Wanneer een restaurant dit niet doet, moet daar in elk geval een aannemelijke verklaring voor worden gegeven. Indien een huurder niet voldoende schadebeperkend heeft gehandeld, kan dit ertoe leiden dat de op basis van de vastelastenmethode vastgestelde tijdelijke huurprijsvermindering alsnog met een percentage wordt verhoogd (en de huurder dus minder huurkorting krijgt), zoals ook gebeurde in voornoemde uitspraak.
Een aannemelijke verklaring voor het niet exploiteren een take away/ bezorgservice werd gegeven in een recente uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank Rotterdam 28 januari 2022, ECLI:NL:RBROT:2022:707). De verhuurder meende dat de huurder – een koffiezaak – onvoldoende schadebeperkend had gehandeld. De huurder had echter wel degelijk een poging gedaan om haar schade te beperken middels het opzetten van een take away service. De take away activiteiten bleken echter geen succes, nu er nauwelijks mensen de koffiezaak hebben bezocht en de aard van de te verkopen producten (voornamelijk koffie) zich er – gelet op de beperkte houdbaarheid – niet (goed) voor leent om afgehaald en mee naar huis genomen te worden. Om diezelfde reden is een bezorgservice eveneens geen optie gebleken. Sterker, de kosten van de take away activiteiten overstegen de opbrengsten, zodat de huurder juist schadebeperkend heeft gehandeld door deze activiteiten te beëindigen.
Online omzetten
In zijn uitspraak van 26 november 2021, ECLI:NL:RBROT:2021:12056, heeft de kantonrechter van de rechtbank Rotterdam geoordeeld dat voor de bepaling van de omzetdaling van de huurder van belang is in hoeverre de omzet van de fysieke winkel is weggevloeid richting de webshop. Die omzet zou namelijk verband houden met het gehuurde, aldus de kantonrechter, zodat deze online verkopen meetellen bij de behaalde omzet van de desbetreffende winkel.
Echter, in de periode nadat de Hoge Raad haar arrest heeft gewezen, is door diezelfde rechtbank Rotterdam in een (eind)vonnis van 28 januari 2022, ECLI:NL:RBROT:2022:627 geoordeeld dat “hoewel het niet onaannemelijk is dat een deel van de omzet, die normaliter door H&M in haar fysieke winkels zou zijn behaald, middels online verkopen is weggevloeid richting de webshop en dat het zo kan zijn dat Nederlandse consumenten online hun aankopen hebben gedaan, in plaats in de winkel van H&M“, de online omzet niet wordt meegenomen in de berekening van de omzet. Daarmee komt deze rechter terug op een kennelijk in een eerder tussenvonnis (d.d. 30 juli 2021) in die zaak gegeven oordeel dat de online verkopen wel mee kunnen tellen bij de bepaling van de omzet.
Dat de kantonrechter van de rechtbank Rotterdam terugkomt op het meerekenen van de online omzetten komt door de conclusie van de Procureur-Generaal bij het arrest van de Hoge Raad, zo valt te lezen in r.o. 2.4 voornoemde uitspraak. Mr. Wissink geeft in die conclusie (in r.o.5.19.1) aan dat het omzetverlies dient te worden bepaald voor het huurobject waarop de overeenkomst betrekking heeft. Daarbij gaat het niet om de omzet die de huurder met andere activiteiten heeft behaald of de omzet die door aan de huurder gelieerde vennootschappen is behaald. Een afwijking van dit uitgangspunt zal gemotiveerd dienen te worden.
“De kantonrechter ziet in de door partijen in onderhavige zaak aangevoerde feiten en omstandigheden onvoldoende aanleiding om van dit uitgangspunt af te wijken. In zoverre wordt teruggekomen op wat in het tussenvonnis van 30 juli 2021 is overwogen. Eventuele meer behaalde omzet middels online verkopen zal dan ook niet worden meegenomen in de berekening van de omzetdaling.”
Volgens Emerce is de online omzet van winkels waarvan de verkoop via het internet normaal gesproken een nevenactiviteit is (zgn. ‘multi-channelers’) begin 2021 gegroeid met 128,7 procent. Er is dus duidelijk een opmars in de omzet van online verkoop. Of een deel van deze omzet afkomstig is uit de fysieke specifieke winkellocatie waarvoor een berekening plaatsvindt, lijkt lastig te kwantificeren. Niettemin valt er ook wat voor te zeggen om bij sterk stijgende online verkopen in tijden van een pandemie, voor de omzetberekening toch ook (deels) rekening te houden met die online verkopen, voor zover deze kunnen worden toegerekend aan een specifieke locatie. Dit zal dan dus goed gemotiveerd toegelicht moeten worden door de verhuurder. Wij zijn benieuwd of, en zo ja, hoe de rechtspraak zich verder gaat ontwikkelen op dit punt. Mocht er op dit punt nieuws onder de zon zijn, dan melden we dat uiteraard, onder andere via onze nieuwsbrief.
