Op 15 maart 2023, is ‘het Facebook-vonnis’ gewezen door de rechtbank Amsterdam ECLI:NL:RBAMS:2023:1407, zie ook ECLI:NL:RBAMS:2021:3307. Het is de eerste uitspraak van een Nederlandse rechter over de vraag in hoeverre Facebook de privacy van Nederlandse gebruikers heeft geschonden. De vraag is positief beantwoord door de rechtbank Amsterdam. De rechtbank verklaart voor recht onder meer ‘dat Facebook Ierland jegens de Achterban van de Stichting (toerekenbaar) onrechtmatig heeft gehandeld omdat Facebook Ierland de privacyrechten van de Achterban heeft geschonden op de wijze zoals is geoordeeld in hoofdstuk 11, hoofdstuk 12 en hoofdstuk 13 van dit vonnis’. Ook is voor recht verklaard dat er (toerekenbaar) onrechtmatig is gehandeld omdat Facebook Ierland jegens de Achterban een handelspraktijk heeft verricht die oneerlijk is. Velen hebben van deze uitspraak inmiddels melding gemaakt. Hoewel vanuit het privacyrecht bezien de uitspraak bijzonder interessant is, zijn er ook verschillende specifiek voor de ‘massaschade praktijk’ interessante elementen uit de uitspraak te destilleren. Dit zijn overwegingen met betrekking tot het hebben van voldoende belang (artikel 3:303 BW), verjaring en ‘de Achterban’. Over deze elementen gaat deze korte bijdrage.
Ad (i) voldoende belang in de zin van artikel 3:303 BW
Als meest verstrekkend verweer heeft Facebook aangevoerd dat de Stichting onvoldoende belang heeft bij de door haar ingestelde vorderingen. De Stichting zou kort gezegd de mogelijkheid van schade voor de Achterban niet aannemelijk hebben gemaakt ten aanzien van haar vorderingen. Daarnaast wijst Facebook op de procedure die momenteel aanhangig is bij het HvJ EU over de uitleg van het schadebegrip zoals opgenomen in artikel 82 AVG (zie hierover de Conclusie van A-G CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA inzake UI/Österreichische Post; C-300/21, ECLI:EU:C:2022:756). Volgens Facebook zou de rechtbank de procedure moeten aanhouden in afwachting van de uitleg van het schadebegrip door het HvJ EU. Zie hierover ook Berlee in MvV 2023 februari.
De rechtbank ziet geen reden om de procedure aan te houden en naar het oordeel van de rechtbank is de mogelijkheid van schade als gevolg van de door de Stichting gemaakte verwijten aannemelijk. De rechtbank geeft daarbij aan dat ten aanzien van de belangvraag een ‘zekere abstracte toetsing’ past in een collectieve actie setting. Of er sprake is van een mogelijkheid van schade moet daarom worden geabstraheerd van individuele omstandigheden van leden van de Achterban. ‘Weliswaar kan niet worden gezegd dat de door de Stichting gestelde privacyschendingen en oneerlijke handelspraktijken zonder meer tot schade leiden, maar daar staat tegenover dat de mogelijkheid van schade ook niet op voorhand en in algemene zin is uitgesloten. Het is immers goed denkbaar dat de door de Stichting gestelde privacyschendingen onder bepaalde omstandigheden tot materiële en/of immateriële schade (kunnen) hebben geleid. Die mogelijkheid is in het kader van deze collectieve actie voldoende voor de vaststelling dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is. Of en wanneer dergelijke omstandigheden zich daadwerkelijk voordoen, behoeft daarbij in het kader van deze procedure geen beantwoording’ (overweging 7.7). De Stichting heeft voldoende belang.
Mogelijk heeft ook meegespeeld het feit dat deze procedure onder artikel 3:305a BW (oud) wordt gevoerd. Schade komt hoe dan ook niet aan de orde in deze procedure, maar pas in (individuele) vervolgprocedures. Het is dan ook niet uit te sluiten dat het door Facebook opgeworpen verweer mogelijk wel relevant is in het kader van de WAMCA waarin wél vorderingen tot schadevergoeding kunnen worden ingesteld.
Ad (ii) Facebook’s beroep op verjaring
Facebook heeft verder betoogd dat de vorderingen van de Stichting, voor zover die betrekking hebben op gebeurtenissen van vóór 30 december 2014, zijn verjaard op grond van artikel 3:310 BW. Vijf jaar vóór 30 december 2019, het moment van het aanhangig maken van de procedure door de Stichting, waren de Stichting en de Achterban redelijkerwijs al bekend, althans hadden zij bekend moeten zijn, met de door de Stichting beweerde schendingen, de vermeende schade en de daarvoor aansprakelijke persoon. De Facebookgebruikers waren namelijk al vóór 30 december 2014 op de hoogte van de gegevensverwerking die relevant is voor de vorderingen van de Stichting. Facebook wijst erop dat er vóór 30 december 2014 namelijk al ‘een wijdverspreide discussie in de media’ was over de verwerking van persoonsgegevens ten behoeve van gepersonaliseerd adverteren. Facebookgebruikers waren in elk geval voldoende op de hoogte om verder onderzoek te moeten doen naar hun mogelijke schade of de aansprakelijke persoon. Dat de Achterban al in 2014 in staat was om vorderingen in te stellen, blijkt ook uit de omstandigheid dat enkele honderden Nederlandse Facebookgebruikers in 2014 hebben geprobeerd zich aan te sluiten bij een door Max Schrems in Oostenrijk aangespannen procedure.
Ook dit verweer wordt verworpen door de rechtbank. Anders dan de ‘voldoende belang’-norm kan in dit specifieke geval het verjaringsverweer niet in abstracte zin worden beoordeeld door de rechtbank. ‘Voor de beoordeling van het verjaringsverweer is in verband met de eis van de subjectieve bekendheid in beginsel de individuele situatie van de betrokkenen van belang. Een beoordeling van individuele omstandigheden is in deze collectieve procedure echter niet aan de orde, omdat moet worden geabstraheerd van individuele gevallen. Om die reden leent de vraag of de vorderingen deels zijn verjaard zich minder goed voor behandeling in deze collectieve actie. Het beroep op verjaring zou in deze zaak alleen kunnen slagen, indien een individuele benadering achterwege kan blijven en op andere wijze kan worden vastgesteld dat de subjectieve bekendheid met zowel de schade als de aansprakelijke persoon ten aanzien van alle leden van de Achterban vóór 30 december 2014 aanwezig was’ (overweging 8.6).
Let wel, dit betekent niet dat zo’n verjaringsverweer bij voorbaat kansloos is. Vergelijk bijvoorbeeld de uitspraak van de rechtbank Amsterdam in een Dieselgate-procedure, ook gewezen onder artikel 3:305a BW (oud) (ECLI:NL:RBAMS:2021:3617). De rechtbank Amsterdam overwoog in die specifieke situatie: ‘Op zich is juist dat beantwoording van de vraag of de vorderingen van de Autobezitters zijn verjaard in beginsel thuis hoort in de door de individuele Autobezitters tegen [gedaagde 5] aan te spannen opvolgende (schade)procedures. Indien echter aannemelijk is dat de vordering van vrijwel iedere Autobezitter verjaard is, kan deze vraag doorwerken bij de beantwoording van de vraag of Car Claim in haar hoedanigheid van belangenstichting in de zin van artikel 3:305a BW (nog) voldoende belang heeft bij haar vordering jegens [gedaagde 5]. Daarom zal de rechtbank het verjaringsverweer van [gedaagde 5] beoordelen in deze collectieve procedure’ (overweging 19.10). Uiteindelijk was het oordeel van de rechtbank in deze procedure dat de vordering jegens [gedaagde 5] was verjaard. Dat leidde vervolgens tot het oordeel dat de belangenorganisatie onvoldoende belang had bij het instellen van de vordering jegens deze gedaagde. Of vorderingen al dan niet verjaard zijn en in hoeverre deze vraag relevant is dan wel reeds in collectieve zin kan worden beantwoord, is namelijk tevens van invloed op de beantwoording van de vraag of belangenorganisaties vorderingen instellen die strekken tot bescherming van gelijksoortige, zich voor bundeling lenende belangen.
Ad (iii) het begrip Achterban
Tot slot heeft Facebook nog aangevoerd dat de verklaringen voor recht niet toewijsbaar zouden zijn, omdat de Stichting niet duidelijk heeft gemaakt welke van haar verwijten betrekking heeft op welke groep gebruikers. Er zouden daarom geen verklaringen voor recht kunnen worden gegeven die zien op de gehele Achterban van de Stichting. Ook met dit verweer maakt de rechtbank korte metten. ‘In dit vonnis is geoordeeld dat Facebook Ierland onrechtmatig heeft gehandeld. Dat onrechtmatig handelen laat zich specificeren naar verschillende gegevensverwerkingen en gedragingen. Mede op basis van dit vonnis kan worden vastgesteld wie er tot de Achterban van de Stichting behoort. Dat betekent dat voor recht kan worden verklaard dat onrechtmatig jegens de Achterban is gehandeld. Daarbij hoeft verder niet te worden gedifferentieerd. Wat precies de omvang van de Achterban is, hoeft in deze procedure niet vast te staan. Dat kan in een eventuele vervolgprocedure aan de orde komen.’ Een dergelijke redenering is voorstelbaar aangezien deze procedure artikel 3:305a BW (oud) betreft. Of een deze redenering met betrekking tot de Nauw Omschreven Groep ook opgaat onder de WAMCA vraag ik me af. Zo is onder WAMCA essentieel – met het oog op het gezag van gewijsde en dus duidelijkheid over voor wie een uitspraak geldt – dat wel op voorhand helder is wie tot deze groep behoort.
