Het afgelopen jaar heeft de Europese Commissie verschillende miljoenenboetes opgelegd aan bedrijven die – via afspraken met hun afnemers – de mededingingsregels hadden overtreden. Het belang om licentie- en distributieovereenkomsten te checken op mogelijke illegale verticale beperkingen is daarmee aanzienlijk toegenomen.

Verdeling van de Europese Interne Markt

Nike’s core business is het ontwerpen en produceren van sportkleding en schoenen. Dit doet zij ook voor voetbalclubs; op die clubkleding wordt normaal gesproken ook het Nike-teken gezet. Daarnaast is Nike licentiegever voor een aantal voetbalclubmerken. Zij verleent licenties om de naam en het logo van voetbalclubs (onder andere FC Barcelona, Manchester United en Juventus) op verschillende producten te gebruiken (zonder het Nike-teken).

In de context van de licentie- en distributieovereenkomsten voor dit type producten ging Nike in de fout. Zowel via expliciete contractuele bepalingen als via diverse andere maatregelen zorgde Nike ervoor dat licentienemers niet buiten de aan hen toegewezen gebieden verkochten. Zo moesten zij out-of-territory sales doorverwijzen naar Nike, rekende Nike dubbele royalty’s voor out-of-territory sales, dreigde Nike om contracten op te zeggen wanneer licentienemers out-of-territory verkochten en voerde Nike audits uit om te controleren of licentienemers zich aan de territoriale beperkingen hielden. Ook verbood Nike licentienemers expliciet om de merchandise-producten door te verkopen aan klanten (meestal retailers) die de producten zouden verkopen buiten de toegewezen gebieden. Voor de overtreding legde de Commissie een boete van 12,5 miljoen euro op. In de afbeelding hieronder is duidelijk weergegeven waar het illegale gedrag van Nike op zag:

Bron: European Commission press release in case AT.40436

Sanrio (eigenaar van onder andere Hello Kitty) heeft een boete van 6,2 miljoen euro gekregen voor vergelijkbare overtredingen. Ook Sanrio beperkte licentienemers in hun cross border sales van merchandise producten (vooral speelgoed en kinderkleding/-schoenen).

NBCUniversal Studio (eigenaar van onder andere Minions and Jurrasic World) ging nog een stap verder. Zij beperkte niet alleen cross border sales maar ook verkopen aan klantengroepen die niet aan de betreffende licentienemer waren toebedeeld. Alle omzet die werd gegenereerd met verkopen in strijd met het contract (dus buiten het toegewezen gebied dan wel de toegewezen klantengroep) moesten licentienemers aan NBCUniversal betalen. NBCUniversal kreeg een boete van 14,3 miljoen euro. Onderstaande afbeelding illustreert de illegale afspraken:

Bron: European Commission press release in case AT.40433

Discriminatie op basis van nationaliteit

De meest recente boete voor verticale beperkingen heeft de Commissie opgelegd aan de Spaanse hotelketen Meliá. In haar contracten met diverse touroperators had Meliá bepalingen opgenomen die de mogelijkheden van touroperators beperkten om de hotelkamers van Meliá overal in Europa aan te bieden. De contracten waren alleen van toepassing op reserveringen van consumenten uit bepaalde landen. Hierdoor hadden consumenten toegang tot een ander aanbod en andere prijzen al naar gelang hun nationaliteit. De Commissie was naar aanleiding van klachten van consumenten een onderzoek gestart naar zowel Melia als touroperators. Uiteindelijk heeft dit onderzoek geresulteerd in een boete van 6,7 miljoen euro voor Melia; de touroperators hebben geen boete gekregen.

Volgens de Commissie hebben de hierboven beschreven gedragingen geleid tot minder keuze en hogere prijzen voor consumenten. De besluiten zorgen ervoor dat zowel retailers als consumenten volledig voordeel kunnen halen uit de Interne Markt: zij kunnen vrij shoppen door heel Europa om de meeste keuze en de beste deals te vinden, aldus de Commissie.

Boetekorting

Alle beboete ondernemingen hebben een korting (van 30 tot 40%) gekregen in ruil voor (verregaande) medewerking die zij aan de Commissie hebben verleend. Deze bijzondere manier van medewerking en de daartegenover staande korting is ontstaan naar aanleiding van een van de eerste besluiten van de Commissie nadat zij haar pijlen had gericht op verticale overeenkomsten: de aanzienlijke boete van 40 miljoen opgelegd aan modemerk Guess (waarover wij ook eerder schreven). Inmiddels heeft de Commissie haar beleid over deze vorm van medewerking gepubliceerd.

Handhaving in Nederland

Onlangs is ons hoofdstuk in Lexology’s Getting the Deal Through-gids over Vertical Agreements gepubliceerd. Hierin beschrijven wij hoe de Autoriteit Consument & Markt (ACM) de mededingingsregels in Nederland toepast op verticale overeenkomsten. Verder concluderen we daarin dat de meest opvallende ontwikkeling is de verandering in het beleid van de ACM aangaande verticale beperkingen. Eerder was het standpunt van de ACM dat verticale beperkingen, inclusief resale price maintenance, niet noodzakelijk schadelijk zijn voor consumenten. Daarom waren beperkingen in verticale overeenkomsten ook geen handhavingsprioriteit en heeft de ACM bijna 20 jaar lang geen zaak geopend op dit gebied. Daar is sinds december 2018 radicaal verandering ingekomen. Inmiddels is de ACM diverse RPM zaken aan het onderzoeken. In februari 2019 heeft de ACM ook een nieuwe leidraad gepubliceerd die de verandering in haar visie en handhavingspraktijk illustreert. De omslag van de ACM is in lijn met de hiervoor beschreven recente handhavingspraktijk van de Europese Commissie (en andere nationale mededingingsautoriteiten).

Wij raden merkhouders en andere producenten aan om na te gaan of de afspraken met hun afnemers conform de mededingingsregels zijn. Relevante vragen om uzelf te stellen zijn bijvoorbeeld: heeft u territoriale beperkingen of klantenrestricties afgesproken? Is er sprake van een beperking van online verkoop? Staat het wederverkopers niet (volledig) vrij om hun eigen prijzen te bepalen? Dit zijn slechts enkele voorbeelden. Mogelijk zijn uw afspraken toegestaan of is er slechts een kleine aanpassing nodig om de huidige afspraken in lijn te brengen met de mededingingsregels.

Meer informatie

Wij hebben ruim ervaring in het adviseren over en opzetten van (exclusieve en selectieve) distributiestelsels en denken graag met u mee!