Environment, Social and Governance (ESG) staat prominent in de belangstelling. Voor- en tegenstanders roeren zich in de discussie ten aanzien van duurzaam en maatschappelijk verantwoord ondernemen. Voor de voorstanders kan de verduurzaming niet snel genoeg worden doorgevoerd, tegenstanders ageren juist tegen het meewegen van ESG-factoren bij het doen van investeringen. Een bespiegeling van Maarten Appels en Vanessa Liem (Van Doorne) over CSRD, CSDDD, morele dilemma’s, 5% boete over de omzet en de rvc als klankbord.

De Europese ontwikkelingen op het gebied van ESG gerelateerde wet- en regelgeving gaan snel en hebben in de nabije toekomst ook gevolgen voor Nederlandse ondernemingen. De Europese Richtlijnen dienen immers binnen de daarvoor gegeven implementatieperiode geïmplementeerd te worden in nationale wetgeving. Na de inwerkingtreding van de CSRD (Corporate Sustainability Reporting Directive) sinds 1 januari 2024 komt ook de ‘Richtlijn inzake passende zorgvuldigheid in het bedrijfsleven op het gebied van duurzaamheid’ (CSDDD: Corporate Sustainability Due Diligence Directive) eraan. In de tussentijd is in Nederland nog altijd het initiatief wetsvoorstel Wet verantwoord en duurzaam internationaal ondernemen in voorbereiding.

Rol van de commissaris

Met de toenemende aandacht en maatschappelijke druk zal niet alleen het bestuur, maar zullen ook de commissarissen een bijzondere verantwoordelijkheid krijgen. Zo zullen zij erop moeten toezien dat het bestuur tijdig start met het nemen van maatregelen en waar nodig moeten aansturen op een gedegen analyse van de gevolgen van de toekomstige ESG wet- en regelgeving voor de onderneming. Processen zullen ingericht moeten worden en maatregelen getroffen om zo het risico op aansprakelijkheid te mitigeren en om als onderneming aan alle (rapportage) verplichtingen te kunnen voldoen. Om deze reden brengen wij in deze bijdrage het wetgevingsproces van de CSDDD en de belangrijkste onderdelen van deze richtlijn op hoofdlijnen onder de aandacht.

CSDDD, grote gevolgen

De CSDDD maakt, evenals de CSRD, onderdeel uit van de European Green Deal op basis waarvan ondernemingen zich moeten inzetten voor ESG om zo tot een klimaatneutraal Europa te komen. Over de tekst van deze richtlijn is op 14 december 2023 door het Europees Parlement en de lidstaten van de Europese Unie een voorlopig akkoord bereikt. Op 30 januari jl. is een aangepast concept voor deze richtlijn gepubliceerd die medio februari 2024 in stemming zal worden gebracht. De verwachting is dat de finale tekst in april 2024 vastgesteld wordt en dat de CSDDD medio 2026 geïmplementeerd moet zijn in nationale wetgeving. Alhoewel er op dit moment nog geen finale tekst voor de CSDDD ligt en dus nog niet exact vaststaat wat de verplichtingen onder de CSDDD zullen zijn en hoe ver de verantwoordelijkheid in de waardeketen gaat, doen ondernemingen er goed aan zich alvast voor te bereiden op de komst van de CSDDD. Voor ondernemingen die onder de reikwijdte van deze richtlijn vallen, zal de CSDDD een aanzienlijke impact hebben. Zo zal de nationale toezichthouder bevoegd worden om boetes op te leggen van maximaal 5% van de wereldwijde jaaromzet en kunnen vakbonden en belanghebbende organisaties een civiele claim instellen tegen de onderneming.

Verplichtingen voor ondernemingen

De CSDDD verplicht ondernemingen om doorlopend due diligence te doen naar partners in de waardeketen en te rapporteren over de wijze waarop ze dit doen en de uitkomsten van dit onderzoek. Het gaat dan specifiek over klimaat en mensenrechten. Ondernemingen dienen op basis van de CSDDD hun negatieve effecten en die van hun zakelijke relaties, te identificeren, te beoordelen, te voorkomen, te beperken, te beëindigen en te verhelpen. Deze verplichtingen gelden voor de gehele waardeketen, waar zowel upstream-partners als ook – gedeeltelijk – downstream-partners onder worden begrepen (denk hierbij aan distributie of recycling). Indien ondernemingen vaststellen dat hun zakelijke relaties negatieve effecten op het milieu of mensenrechten veroorzaken, dienen deze zakelijke relaties door hen beëindigd te worden als de effecten niet kunnen worden voorkomen of beëindigd. Daarnaast dienen ondernemingen hiertoe investeringen te doen en/of contractuele garanties van hun zakelijke relaties te verlangen. Tot slot moeten alle ondernemingen een plan opstellen om te zorgen dat hun bedrijfsmodel bijdraagt aan het beperken van de opwarming van de aarde (het klimaatplan).

Reikwijdte

De nieuwe CSDDD-regels zullen van toepassing zijn op de volgende typen ondernemingen:

• in de EU gevestigde ondernemingen en moedermaatschappijen met meer dan 500 werknemers en een wereldwijde netto-omzet van meer dan € 150 miljoen;
• in de EU gevestigde ondernemingen met meer dan 250 werknemers en een wereldwijde netto-omzet van meer dan € 40 miljoen, als daarvan ten minste € 20 miljoen is gegenereerd in zogenoemde hoogrisicosectoren. Sectoren waarin sprake is van een verhoogd risico op schendingen van milieu en mensenrechten zijn de vervaardiging en handel in textiel, kleding en schoeisel, landbouw inclusief bosbouw en visserij, de vervaardiging van voedingsmiddelen en de handel in landbouwgrondstoffen, de winning van en de groothandel in mineralen of de vervaardiging van aanverwante producten en in de bouw; en
• ondernemingen en moedermaatschappijen die niet in de EU gevestigd zijn en die drie jaar na de inwerkingtreding van de richtlijn een wereldwijde netto-omzet hebben van meer dan € 300 miljoen euro, welke gegenereerd werd in de EU.

Het is goed te realiseren dat ook ondernemingen buiten deze categorieën geraakt zullen worden door de CSDDD-regels, nu zij veelal onderdeel zullen uitmaken van de waardeketen van een of meerdere ondernemingen die wel onder de reikwijdte van de richtlijn vallen.

Anticipeer op de CSDDD

Gezien de verplichtingen en de complexiteit die de CSDDD met zich mee brengt adviseren wij ondernemingen om zich goed voor te bereiden op de invoering van de CSDDD. Ondernemingen die pas actie ondernemen op het moment dat de CSDDD is geïmplementeerd, zullen waarschijnlijk te laat zijn met alle gevolgen van dien. Wij menen dat commissarissen een actieve bijdrage dienen te leveren door het agenderen van dit onderwerp binnen de bestuurskamer en toezicht dienen te houden op de optimalisatie en implementatie van interne bedrijfsprocessen en governance regelingen die nodig zijn in verband met de CSDDD. Een goede voorbereiding is ook hier het halve werk. 

Concrete suggesties ter anticipatie op de CSDDD:

• Zorg dat binnen de onderneming diepgaande kennis en ervaring aanwezig is op het gebied van duurzaamheid en zorg waar nodig voor jaarlijkse training;
• Ga na of de CSDDD van toepassing is op de onderneming en maak een risicoprofiel;
• Onderzoek hoe het klimaatplan van de onderneming er op hoofdlijnen uit zal zien;
• Maak inzichtelijk wie de stakeholders van de onderneming zijn;
• Maak inzichtelijk welke partijen in de waardeketen zitten, m.a.w. wie de toeleveranciers, afnemers en eindgebruikers van de onderneming zijn en maak een risico analyse van de gehele keten;
• Ga na of er intern beleid is (zoals een gedragscode en policies) op de verschillende onderwerpen waarover gerapporteerd moet worden en of de verschillende verantwoordingslijnen binnen de onderneming goed op elkaar zijn afgestemd;
• Ga na of er een meldregeling is die voldoet aan de (nieuwe) Wet bescherming klokkenluiders zodat de informatie dan wel signaleringen die relevant zijn op het juiste plek binnen de onderneming binnenkomen en tijdig kan worden geacteerd in geval van (signalen van) misstanden.

Oude wijn in nieuwe zakken

Het goede nieuws is dat veel van de onderwerpen waarop de CSDDD zich richt, als het goed is, al deel uitmaken van de integere bedrijfsvoering en intern beleid. De CSDDD komt namelijk in grote mate overeen met datgene wat onder andere in de UN Guiding Principles en OECD guidelines staat en vormt een vertaling van soft law naar hard law. Ook nu al moet er screening van partijen in de keten plaatsvinden, zij het dat dit met de CSDDD (aanzienlijk) uitgebreid wordt. Het grote verschil – en daarmee ook risico voor ondernemingen en bestuurders – is daarnaast dat over deze processen en het interne beleid moet gaan worden gerapporteerd. Met deze verantwoording wordt dus transparant wat het beleid is, welke maatregelen een onderneming neemt, welke risico’s er zijn en wat de opvolging is die wordt gegeven om tot verdere verbetering te komen.

Morele dilemma’s

De vergaande verplichtingen voor ondernemingen zoals neergelegd in de CSDDD in de board room zal tot morele dilemma’s leiden. Het zal immers niet mogelijk zijn om van de ene op de andere dag de bedrijfsvoering dusdanig aan te passen dat daarmee alle risico’s zijn gemitigeerd of zelfs uitgesloten. Aan welke misstanden wordt prioriteit gegeven? Hoe wordt ervoor gezorgd dat de bedrijfscontinuïteit niet in gevaar komt? Enerzijds zijn er de maatschappelijke druk en de steeds verdergaande regelgeving, aan de andere kant is de realiteit dat de bedrijfsrisico’s in bepaalde sectoren en landen simpelweg niet uit te sluiten zijn. De raad van commissarissen kan hier een belangrijke rol vervullen door het bestuur te adviseren en waar nodig te fungeren als klankbord teneinde de onderneming succesvol door de duurzaamheidstransitie te loodsen. Het risicoprofiel en de ‘risk appetite‘ van de onderneming zijn hierbij uiteraard van cruciaal belang.

Vanessa Liem is advocaat en gespecialiseerd in onderzoeken, business conduct en ESG, Maarten Appels is notaris en gespecialiseerd op het gebied van corporate governance en ESG.