Onlangs is er weer een nieuwe loot aan de stam gevormd van de jurisprudentie op het gebied van het gebruik van privaatrechtelijke bevoegdheden door de overheid in relatie tot gebruik van de openbare ruimte (HR 31 maart 2023, ECLI:NL:HR:2023:497, Woonark gemeente Kaag en Braasem). De vraag waar het in dit blog om gaat is kort gezegd of de overheid op grond van haar positie als grondeigenaar voorwaarden kan stellen aan het gebruik van de openbare ruimte dat publiekrechtelijk is toegestaan. Deze vraag kwam aan de orde in het arrest dat we in dit blog bespreken, het hiervoor genoemde arrest van de Hoge Raad van 31 maart 2023. In die zaak kreeg de eigenaar van een woonark van de gemeente Kaag en Braasem te horen dat hij zijn ligplaats in openbaar vaarwater moet ontruimen. De gemeente is zich bewust van het feit dat dit gebruik publiekrechtelijk is toegestaan en legt daarom aan de gevorderde ontruiming ten grondslag dat zij als eigenaar van de waterbodem het gebruik niet langer toestaat.

Voordat we nader ingaan op het oordeel van de Hoge Raad plaatsen we dit arrest in de context van de relevante leerstukken die op dit gebied zijn gevormd. Daartoe zullen we aan de hand van oudere jurisprudentie eerst kort ingaan op de volgende onderwerpen:

• gewoon gebruik versus bijzonder gebruik;
• de doorkruisingsleer;
• misbruik van recht.

Gewoon versus bijzonder gebruik
Onder gewoon gebruik van openbare zaken wordt verstaan het gebruik dat tot het normale, aan de functie van de openbare zaak eigen gebruik moet worden gerekend, zoals het varen, aanmeren en overnachten in openbaar vaarwater (zie bijvoorbeeld HR 3 december 2021,  ECLI:NL:HR:2021:1815, vzr. Rb Amsterdam 30 november 2021, ECLI:NL:RBAMS:2021:6920) of parkeren aan de openbare weg (HR 7 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5401, Parkeerexploitatie Amsterdam). Gewoon gebruik moet door de rechthebbende op de zaak worden geduld en kan dus niet op grond van diens privaatrechtelijke bevoegdheden worden gereguleerd.

Bijzonder gebruik is het gebruik van de zaak dat niet onder het gewone gebruik wordt geschaard, zoals gebruik van openbaar water voor de verkoop van waren vanaf een schip (HR 17 januari 1941, ECLI:NL:HR:13, Parlevinker), het innemen van een standplaats (HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH7845, Amsterdam/Geschiere) of het innemen van een ligplaats met een woonark, waar het in het hierna te bespreken arrest om ging. Dat gebruik hoeft in de regel niet zonder meer te worden geduld, ook niet als het publiekrechtelijk is toegestaan. De jurisprudentie leert echter dat er redenen kunnen zijn waarom gebruik van eigendomsbevoegdheden door de gemeente niet zijn toegestaan. Daarbij zijn twee leerstukken van belang: de doorkruisingsleer en ‘misbruik van recht’.

De doorkruisingsleer
De door de Hoge Raad ontwikkelde doorkruisingsleer komt erop neer dat de overheid haar aan het privaatrecht ontleende bevoegdheden niet mag inzetten als daardoor een publiekrechtelijke regeling onaanvaardbaar wordt doorkruist (HR 26 januari 1990, ECLI:NL:HR:1990:AC0965, Windmill). Het gaat hierbij om de behartiging van bepaalde belangen op grond van aan het privaatrecht ontleende bevoegdheden (meestal: de positie van de overheid als eigenaar) terwijl in de publiekrechtelijke regeling bevoegdheden zijn toegekend ter behartiging van diezelfde belangen. Soms bepaalt de publiekrechtelijke regeling zelf iets over het gebruik van privaatrechtelijke bevoegdheden. De Wro staat bijvoorbeeld uitdrukkelijk toe een anterieure overeenkomst te sluiten in plaats van een exploitatieplan vast te stellen. De doorkruisingsvraag speelt als de wet hierover geen regeling bevat.

Of sprake is van een onaanvaardbare doorkruising hangt af van de inhoud en strekking van de regeling, de (rechts)bescherming die burgers daaraan ontlenen en of langs de publiekrechtelijke weg een vergelijkbaar resultaat kan worden bereikt als door inzet van privaatrechtelijke bevoegdheden. Dat laatste is een contra-indicatie voor gebruik van het privaatrecht. In de zaak Windmill was de onaanvaardbare doorkruising bijvoorbeeld dat de Staat op grond van zijn eigendomsrecht van de Nieuwe Waterweg geld vroeg voor het lozen van gipsslurry door Windmill, ofschoon de Wet verontreiniging oppervlaktewateren voorzag in de mogelijkheid voor dergelijke verontreinigingen een heffing op te leggen.

Het is ook denkbaar dat van een onaanvaardbare doorkruising sprake is als de wet nu juist niet de mogelijkheid biedt op publiekrechtelijke grondslag een vergelijkbaar resultaat te behalen als met privaatrechtelijke middelen. Dit speelt vooral in zaken waarin de overheid gemaakte kosten wil verhalen op een burger die zij als veroorzaker daarvan aanmerkt.  Als uit het stelsel van de wet kan worden afgeleid dat de wetgever dat kostenverhaal bewust niet mogelijk heeft gemaakt in de publiekrechtelijke regeling, is er voor privaatrechtelijk kostenverhaal ook geen plaats (HR 11 december 1992, AB 1993/101 m.nt. G.A. van der Veen, Brandweerkosten Vlissingen).

De Hoge Raad heeft meermalen geoordeeld dat een beperking van planologische gebruiksmogelijkheden die de gemeente oplegt op grond van haar privaatrechtelijke bevoegdheden, geen onaanvaardbare doorkruising van de -toenmalige- Wet op de Ruimtelijke Ordening meebrengt (zie HR 8 juli 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0315 (Kunst -en antiekstudio Lelystad), HR 24 december 2004,  ECLI:NL:HR:2004:AR3642, r.o. 3.4 (Amsterdam/Chidda)).

Misbruik van bevoegdheid
Als de gemeente als grondeigenaar privaatrechtelijk een belang wil behartigen dat niet wordt bestreken door een publiekrechtelijke regeling, is van doorkruising van die regeling in de zin van het Windmill-arrest geen sprake. Dat blijkt bijvoorbeeld uit het arrest in de zaak Amsterdam/Geschiere, waarin de gemeente Amsterdam op grond van haar bevoegdheid als grondeigenaar aan Geschiere toestemming weigerde een standplaats in te nemen met zijn mobiele snackbar hoewel hij daarvoor een vergunning op grond van de Verordening op de straathandel had gekregen. Het argument van de gemeente was in de eerste plaats dat zij daardoor werd belemmerd de grond in erfpacht uit te geven. De Hoge Raad overweegt dat het hof dat kennelijk en terecht als een belang van de gemeente als eigenaar van de grond heeft beschouwd ten aanzien waarvan de Verordening op de Straathandel geen regeling bevat. Die Verordening laat de gemeente dus vrij in de uitoefening van haar privaatrechtelijke bevoegdheden, en “van een – laat staan onaanvaardbare – doorkruising van die regeling door het uitoefenen van die bevoegdheden kan dus geen sprake zijn, zodat het hof die uitoefening ook niet aan dat criterium had te toetsen.”

Een ander door de gemeente aangevoerd belang is de behoefte aan parkeerplaatsen bij de Arena. Daarover overweegt de Hoge Raad dat dat al is meegewogen bij de verlening van de standplaatsvergunning. Ook daarin ziet de Hoge Raad echter geen onaanvaardbare doorkruising. Hij volgt het Hof in diens oordeel dat beide belangen niet zwaarwegend genoeg zijn om de privaatrechtelijke toestemming te weigeren en dat door dat toch te doen, de gemeente misbruik van bevoegdheid maakt. Je zou hieruit kunnen afleiden dat als een vergunning eenmaal verleend is, het gebruik van een privaatrechtelijke bevoegdheid niet aan de doorkruisingsleer maar aan de vraag of sprake is van misbruik van recht moet worden getoetst.

Het arrest woonark Braasem
Dan komen we nu terug op het arrest dat de aanleiding vormde van dit blog. In deze zaak kreeg de eigenaar van een woonark van de gemeente Kaag en Braasem te horen krijgt dat hij zijn ligplaats moet ontruimen. En dat terwijl het innemen van de ligplaats op grond van het bestemmingsplan was toegestaan. De gemeente legt aan de gevorderde ontruiming ten grondslag dat zij als eigenaar van de waterbodem het gebruik niet langer toestaat. De ligplaats grenst aan een perceel grond dat aan een derde toebehoort. De reden die zij opgeeft is dat zij bereid zou zijn geweest een huurovereenkomst voor de ligplaats aan te gaan als de eigenaar van de woonark overeenstemming zou hebben bereikt over het gebruik van het aanpalende perceel met de eigenaar daarvan, zodat de woonark via land bereikbaar is en op de gemeentelijke riolering kan worden aangesloten. Van die overeenstemming is echter niet gebleken. Naast de sommatie tot ontruiming op privaatrechtelijke grondslag, wijzigt de gemeente het bestemmingsplan waarbij de ligplaats wordt wegbestemd, maar op grond van het overgangsrecht zou de woonark daar vanuit planologisch perspectief mogen blijven liggen. De gemeente vordert vervolgens in een civiele procedure de ontruiming van de ligplaats. De rechtbank wijst die vordering toe maar in hoger beroep wijst het hof de vordering af op grond van misbruik van recht. Het hof komt kort samengevat op grond van de volgende overwegingen tot die conclusie:

• Toepassing van privaatrechtelijke bevoegdheden op een manier die ertoe strekt dat de woonark moet worden verwijderd, ondergraaft de bescherming die de eigenaar daarvan aan het planologische overgangsrecht ontleent. Daarvoor zijn de rechten die de gemeente als eigenaar toekomen echter niet bedoeld.
• De gemeente komt bovendien niet op voor haar eigen belangen als eigenaar van het waterperceel, maar voor de belangen van de eigenaar van de aanpalende grond. Het zijn feitelijk belangen van ruimtelijke ordening of volkshuisvesting die de gemeente met een beroep op haar positie als eigenaar wil dienen. Er is geen zwaarwegend belang dat haar handelen rechtvaardigt.

Bij de Hoge Raad is de vraag aan de orde of het hof terecht heeft geoordeeld dat de gemeente misbruik van recht heeft gemaakt door de ontruiming te vorderen van een ligplaats waarvan het gebruik – op grond van het (overgangsrecht van het) bestemmingsplan- publiekrechtelijk is toegestaan. De Hoge Raad blijkt het niet met het Hof eens te zijn. De hiervoor besproken leerstukken komen daarbij -al dan niet expliciet-  aan de orde.

Misbruik van bevoegdheid
In deze zaak gold dat het gebruik van het perceel als ligplaats op grond van het bestemmingsplan zonder nadere publiekrechtelijke toestemming was toegelaten. Er was dus geen besluit meer nodig voor dit gebruik. Op grond daarvan oordeelt de Hoge Raad dat voor dit geval dan ook geen betekenis toekomt aan zijn rechtspraak over de vraag in hoeverre na het geven van publiekrechtelijke toestemming tot gebruik van overheidseigendom nog plaats is voor weigering van privaatrechtelijke toestemming. Daarin onderscheidt de zaak zich dus van de situatie die in Amsterdam/Geschiere aan de orde was. In die zaak was immers een standplaatsvergunning verleend, dat wil zeggen een expliciete publiekrechtelijke toestemming voor een bepaald gebruik waaraan een op de casus toegesneden belangenafweging ten grondslag ligt.

Gewoon versus bijzonder gebruik

Het hof heeft volgens de Hoge Raad terecht als uitgangspunt gehanteerd dat het afmeren van een woonark in openbaar vaarwater een vorm van bijzonder gebruik is dat de eigenaar niet behoeft te dulden (r.o. 3.4).

Doorkruisingsleer
Het hof heeft volgens de Hoge Raad terecht als uitgangspunt genomen dat

• het de gemeente in beginsel vrijstaat zich te beroepen op haar positie als eigenaar van het waterperceel en om de daaraan verbonden rechten uit te oefenen;
• de Wro het gebruik van privaatrechtelijke bevoegdheden door een publiekrechtelijke eigenaar niet uitsluit.

Die terecht door het hof gehanteerde uitgangspunten komen erop neer dat er geen sprake is van een onaanvaardbare doorkruising van de publiekrechtelijke regeling. De gemeente mocht in het licht van het feit dat zij niet eerst publiekrechtelijke toestemming had verleend voor het -planologisch immers zonder nadere toestemming toegelaten- gebruik, dan ook haar eigenaarsbevoegdheden aanwenden. Daarbij mocht zij die bevoegdheden niet alleen gebruiken met het oog op haar “eigenaarsbelang”, maar ook te behartiging van publieke belangen.

Heeft u vragen over dit arrest en wat het mogelijk kan betekenen voor u of uw organisatie? Neem dan gerust contact op met één van onze specialisten.