Op 26 maart 2020 wees het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU) een interessante uitspraak op het gebied van overgang van onderneming in de zaak ISS Facility Services/Govaerts. Na de Botzen-uitspraak in 1985, waar het ging over ‘toerekening van werkzaamheden aan een over te dragen bedrijfsonderdeel’, kiest het HvJEU nu een heel andere insteek. Zeer lezenswaardig is ook de conclusie van AG Szpunar, die grotendeels door het HvJEU is gevolgd.
Sonia Govaerts werkte sinds 1992 in dienst van ISS Facility Services N.V., belast met het schoonmaken van gebouwen in Gent. In 2004 tekende zij een nieuwe arbeidsovereenkomst met ISS. Op 1 april 2013 werd zij projectmanager van drie percelen. Na een aanbesteding van de drie percelen later in 2013 werd ISS niet geselecteerd. Percelen 1 en 3 gingen naar Atalian, perceel 2 naar Cleaning Masters. ISS stelde dat Govaert per 1 september 2013 bij Atalian in dienst trad omdat zij het overgrote deel van haar werkzaamheden op perceel 1 werkte en gaf Govaerts een werkeloosheidsattest per 31 augustus 2013. Atalian stelde dat er geen sprake was van een overgang van onderneming in de zin van de toepasselijk cao No. 32 bis en weigerde Govaerts in dienst te nemen.
Govaerts daagde ISS en Atalian voor de arbeidsrechtbank Gent en vorderde een opzegvergoeding. Het ontslag van Govaerts werd onrechtmatig verklaard onder toekenning aan Govaerts van een vergoeding van EUR 81.561. Govaerts viel niet onder de cao, aldus de arbeidsrechtbank, omdat zij niet schoonmaakte maar administratieve en organisatorische werk deed. ISS ging in hoger beroep bij het arbeidshof Gent en stelde dat de arbeidsovereenkomst van Govaerts voor 85% was overgegaan naar Atalian en voor 15% op Cleaning Masters. Het hof oordeelde (in 2015) allereerst dat de identiteit van de onderneming behouden was gebleven in de zin van artikel 1 Richtlijn (2011/23) en er dus sprake was van een overgang van onderneming. De rechten en verplichtingen voorvloeiende uit de arbeidsovereenkomst met Govaerts gingen inderdaad op de beide verkrijgers over. Artikel 3 lid 1 Richtlijn ziet echter niet op een overgang naar meerdere verkrijgers. Het Belgische hof had dus wel de hulp nodig van het HvJEU om te bepalen wat de gevolgen waren van deze overgang voor de arbeidsovereenkomst van Govaerts en stelde prejudiciële vragen. Gaan bij een gelijktijdige overgang van verschillende onderdelen naar meerdere verkrijgers, de rechten en verplichtingen voortvloeiende uit de arbeidsovereenkomst van een werknemer die op beide onderdelen werkt, op ieder van de verkrijgers over in verhouding tot de omvang van de tewerkstelling van de werknemer in de verschillende onderdelen? Of gaan de rechten en verplichtingen over naar de verkrijger van het onderdeel van de onderneming waarin de werknemer hoofdzakelijk werkt? Of is er helemaal geen sprake van een overgang?
Het HvJEU stelde allereerst dat volgens de Richtlijn bij een overgang van onderneming de belangen van de werknemer moeten worden beschermd (een zo veel als mogelijk ongewijzigde voortzetting van de arbeidsverhouding), maar óók die van de verkrijger. De vraag of de economische entiteit waarin de werknemer werkt overgaat op één of meerdere verkrijgers, is niet relevant voor de overgang van de rechten en verplichtingen van de vervreemder uit hoofde van de arbeidsovereenkomst op het tijdstip van de overgang. Een overgang is er dus. Maar nu zijn er meerdere verkrijgers en als de volledige arbeidsovereenkomst (100% van het werk) zou overgaan naar Atalian, zou deze worden benadeeld. Atalian zou dan immers een voltijdse dienstbetrekking overgedragen krijgen, terwijl de werknemer slechts deeltijds werkt. Een overgang naar verhouding -in dit geval 85% naar Atalian en 15% naar Cleaning Masters- doet meer recht aan de bedoeling van de Richtlijn, zo oordeelde het HvJEU. Wel moet de verwijzende rechter naar nationaal recht bezien hoe de arbeidsovereenkomst moet worden opgesplitst. Dit kan natuurlijk tot praktische bezwaren leiden. ISS suggereerde dat de economische waarde van de verschillende percelen mede in aanmerking kan worden genomen. De Europese Commissie suggereerde goed te bekijken hoeveel tijd de werknemer daadwerkelijk op de verschillende percelen werkt. Als de splitsing onmogelijk blijkt of een verslechtering meebrengt van de arbeidsvoorwaarden (en de werknemer zich verzet) kan de overeenkomst worden verbroken en wordt dit geacht te zijn gebeurd door toedoen van de verkrijger(s), zelf als die verbreking op initiatief van de werknemer gebeurt.
Het is nu afwachten hoe de Belgische rechter dit oplost.