In de vorige nieuwsbrief schetste mijn collega Loran Somé al dat we in het notariaat soms oplopen tegen de beperkingen van het goederenrecht. Hij schreef over de bewerkelijkheid van het vestigen van erfdienstbaarheden nádat een perceel is gesplitst in appartementsrechten en de appartementsrechten zijn vervreemd aan particulieren. Dan zullen al die appartementsrechteigenaren (“eigenaren”) moeten meewerken. Een andere situatie waarbij de beperkingen van het goederenrecht zichtbaar worden, is als er opstalrechten gevestigd moeten worden in het kader van nieuwbouw. Eenzelfde problematiek speelt dan. In de praktijk heeft men – naast de methode van de volmacht die Loran in zijn artikel noemde – een aantal methoden ontwikkeld die enig respijt geven. Op die methoden ga ik in dit artikel verder in.
Als men nog druk is met ontwikkelen, is het vaak lastig om te voorzien welke opstalrechten gevestigd moeten worden ten behoeve van welke partij. Vooral bij de wat grotere te ontwikkelen gebieden doet dit zich voor. Daar is ook vaak sprake van meerdere gebouwen/torens waarin meerdere functies terugkomen en wordt dan ook veelal gewerkt met hoofd- en ondersplitsingen in appartementsrechten. Een ontwikkelaar moet dan bijvoorbeeld nog bedenken of er gewerkt gaat worden met lease liften en of de WKO (warmte koude) installatie bij een exploitant in eigendom dient te komen of dat die tot het gemeenschappelijk eigendom van het gebouw gaat behoren. Daarnaast is op het moment van de start van de bouw vaak ook nog niet duidelijk wie de exploitanten van bepaalde voorzieningen zullen worden.
Indien dit soort zaken nog niet duidelijk zijn, wil men toch al graag de opstalrechten vestigen, want (net zoals bij het vestigen van erfdienstbaarheden) zullen nadat de splitsing in appartementsrechten heeft plaatsgevonden, alle eigenaren moeten meewerken aan de vestiging van de opstalrechten. Ook kan het zijn dat de grond in erfpacht uitgegeven zal worden, dan speelt de problematiek dat er niet ná de uitgifte in erfpacht nog opstalrechten gevestigd kunnen worden door de grondeigenaar, omdat er dan niet meer beschikt kan worden over volle eigendom. De erfpachter zal dan mee moeten werken aan de vestiging van de opstalrechten.
Opstalrechten bij een SPV
In de praktijk heeft men voor dit soort situaties een aantal methoden bedacht. Zo wordt er vaak voor gekozen om de opstalrechten wel al te vestigen voordat de splitsing in appartementsrechten plaatsvindt. De opstalrechten worden dan gevestigd, eventueel met een brede omschrijving, ten behoeve van een daarvoor opgerichte vennootschap (een zogenaamd special purpose vehicle, hierna: “SPV”). Deze SPV verkrijgt een of meerdere opstalrechten die op een later moment kunnen worden verkocht en geleverd aan een of meerdere exploitanten. Voordeel is dat de eigenaren niet hoeven mee te werken aan de overdracht, want zij zijn geen partij bij de akte van overdracht. Dit is slechts anders als in de opstalvoorwaarden is opgenomen dat voor een vervreemding van het opstalrecht de toestemming van de grondeigenaar nodig is. In dat geval dient de toestemming alsnog te worden gevraagd aan de (grond/appartementsrecht)eigenaren. In dat kader is het verstandig om in de opstalvoorwaarden op te nemen dat de (eerste) overdracht van het opstalrecht aan een exploitant geen toestemming behoeft van de eigenaren. Overigens is het goed om te beseffen dat het in lijn brengen van de opstalvoorwaarden met de exploitatieovereenkomst enkel kan met medewerking van de eigenaren. Bij deze akte zijn immers de eigenaren en de opstaller (exploitant) partij. Dan is weer dezelfde hierboven geschetste problematiek aan de orde.
Hoofd- en onderopstalrecht
Een andere optie is om een opstalrecht te vestigen dat zal dienen als een hoofdopstalrecht. Dit hoofdopstalrecht wordt gevestigd ten behoeve van een entiteit die als doel heeft het hoofdopstalrecht te houden en de belangen van de eigenaren jegens de exploitant te behartigen (“entiteit”). Daarnaast is het doel van de entiteit om een overeenkomst te sluiten met een exploitant en in dat kader een onderopstalrecht ten behoeve van de exploitant te vestigen. Het onderopstalrecht is een afgeleide van het hoofdopstalrecht: de voorwaarden van het onderopstalrecht dienen binnen de kaders/bevoegdheden van de voorwaarden van het hoofdopstalrecht te blijven. Het onderopstalrecht wordt gevestigd door de entiteit ten behoeve van de exploitant: de eigenaren zijn geen partij bij de akte. Ook hier geldt dat enkel toestemming van de (grond/appartementsrecht)eigenaren vereist is, indien dat is opgenomen in de opstalvoorwaarden.
Voordeel van deze constructie is dat als er een einde komt aan de exploitatieperiode van een exploitant, het onderopstalrecht beëindigd kan worden. De entiteit kan dan de markt op om een nieuwe exploitant te zoeken en aan de nieuwe exploitant kan door de entiteit een nieuw onderopstalrecht worden verstrekt. Een ander voordeel is dat, mocht de exploitant failliet gaan, dat tot een tekortkoming zal leiden die (doorgaans) beëindiging van het onderopstalrecht tot gevolg zal hebben. Uit hoofde van het hoofdopstalrecht blijft de entiteit in zo’n geval gerechtigd tot de installatie. De installatie komt dan niet in ongewenste handen. Nadeel van deze methode is dat de entiteit moet worden opgericht en in stand moet worden gehouden. Veelal wordt gekozen voor een vereniging of stichting. Personen die op enige wijze gelieerd zijn aan de gebouwen/eigenaren (denk aan de VvE bestuurders) nemen zitting in het bestuur van de entiteit.
Kortom, de praktijk leert dat het verstandig is om bij de start van de ontwikkeling goed na te denken over hoe de opstalrechten vorm zullen worden geven. Indien reeds voor de splitsing in appartementsrechten duidelijk is welke opstalrechten ten behoeve van welke exploitanten gevestigd dienen te worden dan heeft dat de absolute voorkeur. Met het vestigen van opstalrechten na splitsing in appartementsrechten of het repareren van reeds gevestigde opstalrechten achteraf gaat veel tijd (en daarmee geld) gepaard. Uiteraard denken wij graag met u mee. Mocht u nadere informatie wensen dan kunt u uiteraard contact opnemen.
