Waarmee kunnen wij u helpen?

    Artikel

    Payrolling anno 2017: kansen en valkuilen!

    Op 4 november 2016 wees de Hoge Raad arrest in het inmiddels befaamde Care4Care arrest (zie ook onze eerdere bespreking). Sindsdien staat de wereld van payroll ondernemingen en payroll werknemers op z’n kop. Als gevolg van het arrest zijn payroll ondernemingen uitzendondernemingen en kunnen zij profiteren van de regels die gelden voor uitzendondernemingen, zoals het verlichte ontslagregime en ketenregeling.

    Sinds het arrest is ook duidelijk dat payroll ondernemingen meestal onder de werkingssfeer van het verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfonds StiPP vallen. Daarnaast moeten payroll ondernemingen sindsdien mogelijk de relatief hoge sociale zekerheidspremies betalen die gelden voor de uitzendsector. Hieronder staan wij stil bij deze kansen en valkuilen voor payroll ondernemingen.

    Cao voor uitzendondernemingen 

    Na het Care4Care arrest is duidelijk geworden dat een payroll onderneming onder de regels voor uitzendondernemingen valt (art. 7:690 en 7:691 BW). Dit betekent in de meeste gevallen dat deze payroll ondernemingen ook onder de algemeen verbindend verklaarde cao voor uitzendwerkgevers (ABU cao) vallen. De ABU cao werkt dan automatisch door in de arbeidsovereenkomst van de payroll werknemer en de payroll onderneming. De ABU-cao kent een fasesysteem. Dit systeem houdt in dat uitzendkrachten gedurende de eerste 78 weken een uitzendovereenkomst met uitzendbeding hebben.

    Dit uitzendbeding is opgenomen in de ABU-cao en leidt tot het automatische einde van de overeenkomst tussen de uitzend werknemer en de uitzend onderneming als de inlener de uitzendopdracht beëindigt. Toepassing van dit beding kan worden uitgesloten, maar dan moeten werkgever en werknemer dit wel uitdrukkelijk hebben afgesproken. Dit betekent dat de werknemer de eerste 78 weken in onzekerheid verkeert over zijn inkomen, tenzij hij met zijn werkgever anders heeft afgesproken. Daarbij komt ook dat als een uitzendwerknemer tijdens de eerste 78 weken ziek is, dit het automatische einde betekent van de uitzendovereenkomst. Er geldt dus geen (ontslag)bescherming in verband met ziekte. Sinds het Care4Care arrest geldt dit in beginsel ook voor (bestaande) payrollwerknemers gedurende de eerste 78 weken van de arbeidsovereenkomst.

    Tegelijkertijd geldt op grond van de ABU cao een verslechtering voor payroll werknemers met betrekking tot de zogenaamde ketenregeling. De ketenregeling bepaalt wanneer een bepaalde tijd contract automatisch wordt omgezet in een onbepaalde tijdscontract. Na fase A komt de werknemer gedurende vier jaar in fase B terecht op basis van een detacheringsovereenkomst voor bepaalde tijd. Pas na deze vier jaar krijgt de werknemer een detacheringsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Partijen kunnen hiervan overigens afwijken. De situatie kan zich dus voordoen dat een payrollwerknemer door het arrest van de Hoge Raad pas na vijfenhalf jaar in vaste dienst komt. Dit kan ook voor bestaande gevallen aan de orde zijn.

    Ontslagregeling
    Opmerkelijk is dat de Ontslagregeling, die sinds 1 juli 2015 van kracht is, niet in lijn is met het Care4Care arrest. De payrollwerkgever is geen uitzendwerkgever als gekeken wordt naar de Ontslagregeling, maar - zoals het Care4Care arrest duidelijk maakt - wel een uitzendwerkgever in de zin van artikel 7:690 BW. Doordat de payrollwerkgever met de uitspraak van de Hoge Raad onder de werkingssfeer van de ABU-cao valt, heeft hij de mogelijkheid gekregen om de Ontslagregeling te omzeilen door gebruik te maken van het ontslagbeding en de voordelige bepalingen uit de ABU-cao. Het onwenselijke gevolg hiervan is dat een werknemer die rechtstreeks in dienst is bij de inlener een ongelijke rechtspositie krijgt ten opzichte van een payrollwerknemer, terwijl de wetgever dit met de komst van de Ontslagregeling juist heeft willen voorkomen.

    Pensioen en sociale zekerheidspremies in de uitzendsector 
    Met Cara4Care arrest is ook duidelijk geworden dat een payrollonderneming doorgaans verplicht aangesloten zal dienen te zijn bij het verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfonds voor de personeelsdiensten, StiPP. Wanneer de payrollonderneming slechts actief is in een van de in het verplichtstellingsbesluit uitgezonderde bedrijfstakken, zal echter aangesloten dienen te worden bij het bedrijfstakpensioenfonds van die bedrijfstak. Het Care4Care arrest heeft dus ook voordelen voor payroll werknemers, namelijk de wettelijk verplichte pensioenopbouw. Deze verplichte pensioenopbouw kan vergaande gevolgen hebben voor de tot op heden niet bij StiPP aangesloten payroll onderneming. Wanneer StiPP de payroll onderneming opmerkt, zal StiPP zeer waarschijnlijk ook afdracht van pensioenpremies over het verleden vorderen.

    Uit de jurisprudentie over de toepasselijke verjaringsregels volgt dat StiPP in beginsel over de afgelopen vijf jaren premie kan heffen. Dat kan een flinke financiële strop zijn voor de payroll onderneming. Bovendien kan StiPP deze premies invorderen bij dwangbevel, dus zonder tussenkomst van de burgerlijke rechter. Ook kan StiPP de bestuurder(s) van de payroll onderneming onder voorwaarden persoonlijk aansprakelijk houden voor de niet afgedragen pensioenpremies. Een ander mogelijk nadeel voor de payroll onderneming is dat het Care4Care arrest duidelijk maakt dat de payroll onderneming in beginsel valt in de sector uitzendbureaus (en niet in een andere sector, zoals zakelijke dienstverlening). Dat betekent dat de payrollonderneming in beginsel geconfronteerd wordt met de relatief hoge sociale zekerheidspremies van de uitzendsector. Payroll ondernemingen die met name actief zijn binnen een andere sector, kunnen overigens onder voorwaarden aanspraak maken op de sociale zekerheidspremies van die sector.

    Escape voor payroll werknemers? 
    De payroll werknemer kan de eerste 78 weken makkelijk ontslagen worden, zelf tijdens ziekte. Daarnaast kan een payroll werknemer gedurende 5,5 jaar op een contract voor bepaalde tijd gezet worden. De Hoge Raad heeft zich het voorgaande mogelijk wel beseft, maar vindt het aan de wetgever om nadere regels te stellen voor payroll verhoudingen. De Minister heeft echter aangegeven dat hij dit aan een volgend kabinet zal overlaten. De vraag is of een volgend kabinet hieraan prioriteit zal geven en zo ja, op welke termijn. De Hoge Raad heeft ook geoordeeld dat de rechter de mogelijkheid heeft om de wet zo uit te leggen dat strijd met de ratio van die regels wordt voorkomen, dan wel dat hij een beroep op die regels naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan oordelen. De lat hiervoor lijkt ons erg hoog te liggen. Toch zullen payroll werknemers die geconfronteerd worden met een ontslag (tijdens ziekte) of wiens arbeidsovereenkomst niet wordt verlengd in strijd met de gewone ketenregeling, hiermee schermen. De vraag is hoe hiermee in de rechtspraak omgegaan zal worden.

    Wij houden u op de hoogte.

    Voor vragen kunt u contact opnemen met Cara Pronk, Jorn de Bruin (pensioen) of Clarissa Hissink.