Op 28 april 2022 wees het Europese Hof van Justitie (HvJ EU) het langverwachte arrest in de zaak Heiploeg, waarin zij de prejudiciële vragen van de Hoge Raad over de Nederlandse pre-pack beantwoordde. Naar aanleiding van dat arrest schreven wij dit artikel. De Hoge Raad zal zich na het arrest van het HvJ EU opnieuw buigen over de pre-pack. 

Inmiddels verscheen – daarop vooruitlopend – de conclusie van advocaat-generaal Drijber (AG) op 31 maart 2023. De AG adviseert de Hoge Raad de uitspraak van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden inzake Heiploeg te vernietigen. De pre-pack ontbeert namelijk een wettelijke basis. De in de Europese Richtlijn 2001/23/EG opgenomen uitzondering in faillissement op de bescherming van werknemers bij overgang van onderneming is door het ontbreken van deze wettelijke basis niet van toepassing op de doorstart van de Garnalenverwerker uit Groningen in 2014, aldus de conclusie van de AG. Uit de conclusie van de AG kan opnieuw worden afgeleid dat de Nederlandse wetgever pre-pack methode nieuw leven kan inblazen. Dat zal naar verwachting nog wel enige tijd duren.

De zaak Heiploeg
Het Heiploeg-concern, een garnalenverwerker uit Groningen, kampt eind 2013 met grote financiële problemen vanwege een boete van EUR 27 miljoen in verband met kartelafspraken. Faillissement lijkt hierdoor onafwendbaar. Medio januari 2014 wordt daarom een zogenaamde pre-packprocedure geïnitieerd. Het bedrijf wordt verkocht en voortgezet. Circa 210 van de in totaal 300 werknemers krijgen een plek binnen het doorgestarte Heiploeg, zij het tegen mindere arbeidsvoorwaarden. De overige 90 werknemers verliezen hun baan. 

De pre-pack
Bij de pre-packprocedure gaat het om een uit de Nederlandse rechtspraak voortvloeiende, informele nationale praktijk die het mogelijk maakt om voorafgaand aan een faillissement de verkoop van (een deel van) de onderneming voor te bereiden met als doel de ondernemingswaarde te behouden en zo de kans op een zo hoog mogelijke opbrengst voor de schuldeisers te vergroten. Deze procedure wordt voorbereid door een door de rechtbank aangewezen ‘beoogd curator’ onder toezicht van een ‘beoogd rechter-commissaris’. 

Verloop zaak Heiploeg
In de zaak Heiploeg staat de vraag centraal of de faillissementsuitzondering uit artikel 5 lid 1 van de Europese Richtlijn 2001/23/EG op de in pre-pack voorbereide doorstart van toepassing is. Deze uitzondering is alleen van toepassing wanneer aan drie voorwaarden is voldaan, in welk geval werknemers– kort gezegd – niet de bescherming genieten die zij normaliter genieten in geval van een overgang van onderneming. 

De drie voorwaarden voor faillissementsuitzondering luiden als volgt: 

1. de vervreemder is verwikkeld in een faillissementsprocedure of in een soortgelijke procedure;
2. die procedure is ingeleid met als doel de liquidatie van het vermogen van de vervreemder; en
3. de procedure wordt gevoerd onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie. 

In zijn arrest van 17 juli 2018 oordeelde het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden dat de doorstart van Heiploeg aan elk van deze voorwaarden voldeed. FNV was het met dit oordeel niet eens en ging in cassatie. De Hoge Raad deed op 29 mei 2020 een tussenuitspraak ECLI:NL:HR:2020:954, Hoge Raad, 18/04401 (rechtspraak.nl) en stelde prejudiciële vragen aan het HvJ EU. 

Het HvJ EU beantwoordde de vragen van de Hoge Raad op 28 april 2022. Kort gezegd is het HvJ EU van mening dat de pre-pack inhoudelijk verenigbaar is met de faillissementsuitzondering. Voorwaarde daarvoor is echter wel dat de pre-pack wordt geregeld in een wettelijke of bestuursrechtelijke regeling om een kader te kunnen bieden voor toepassing van de faillissementsuitzondering om de rechtszekerheid te borgen. 

Tweede conclusie Advocaat-Generaal
Na de uitspraak van het HvJ EU is de procedure bij de Hoge Raad wederom hervat. In zijn (nadere) conclusie gaat de AG in op de implicaties van het arrest van het HvJ EU voor het cassatieberoep van de FNV. De conclusie van de AG strekt tot vernietiging en verwijzing. Gezien de uitspraak van het HvJ EU is de AG van mening dat de conclusie niet anders kan luiden dan dat bij gebrek aan een wettelijke regeling de pre-pack geen kader biedt voor toepassing van de faillissementsuitzondering. Een jurisprudentieel kader volstaat daarvoor niet. 

Stand van zaken
“Waar de pre-pack na Smallsteps dood was gewaand, lijkt zij nu toch vooral te sluimeren, maar slechts een wettelijke regeling kan haar laten ontwaken.”, aldus de AG. De bal ligt op dit moment dan ook bij de wetgever om de pre-packpraktijk te laten herleven. 

Momenteel liggen er twee wetsvoorstellen: het Wetsvoorstel overgang van onderneming in faillissement (WOVOF) en het Wetsvoorstel continuïteit ondernemingen I (WCO I). Interessant genoeg laten deze wetsvoorstellen zich moeilijk met elkaar rijmen. Enerzijds geeft de WCO I specifieke procedurevoorschriften voor het opstarten van de stille voorbereidingsfase en voorziet het voorstel in een uitwerking van de rol, taken en bevoegdheden van de bij een pre-pack betrokken partijen, waaronder in het bijzonder de betrokken rechtbank, de beoogd curator en de beoogd rechter-commissaris. Anderzijds wordt de faillissementsuitzondering met de WOVOF in feite geschrapt. 

Daarnaast is op Europees niveau in december 2022 een richtlijnvoorstel verschenen dat onder andere een geharmoniseerd kader voor de pre-pack bevat. Wellicht zal de wetgever wachten met het uitwerken van de wetsvoorstellen tot deze richtlijn definitief is. 

Het is al met al dus nog onduidelijk of en wanneer een wettelijke basis voor de pre-pack zal ontstaan. 

De uitspraak van de Hoge Raad is (voorlopig) bepaald op 17 november 2023. Wij zullen u dan uiteraard weer van een update voorzien.