Waarmee kunnen wij u helpen?

    Nieuws

    StiPP en géén allocatiefunctie (III)

    De afgelopen jaren is ruim aandacht besteed aan de vraag of de allocatiefunctie een voorwaarde is voor het aannemen van een uitzendovereenkomst. Inmiddels heeft de Hoge Raad zijn oordeel gegeven. Artikel 7:690 BW stelt het vervullen van een allocatiefunctie niet als voorwaarde.

    Ook uit de wetsgeschiedenis volgt niet dat voor het aannemen van een uitzendovereenkomst andere vereisten gelden dan vermeld in artikel 7:690 BW. Die voorwaarde geldt dus niet voor artikel 7:690 BW, maar óók niet voor toegang tot het verlichte ontslagregime van artikel 7:691 BW. De beslissing van de Hoge Raad heeft grote consequenties:

    • alle driepartijenverhoudingen vallen onder artikel 7:690 BW; en
    • voor alle werknemers die krachtens zo'n driepartijenverhouding werken (maar niet intra-concern worden uitgezonden - 7:691 lid 6 BW), geldt in beginsel de verminderde ontslagbescherming van artikel 7:691 lid 2 BW.

    Aanleiding voor dit arrest was het conflict tussen Stichting Pensioenfonds voor Personeelsdiensten (StiPP) en Care 4 Care Human Resources B.V. (Care 4 Care). StiPP is een verplichtgesteld bedrijfstakpensioenfonds dat de verplichte pensioenregeling uitvoert voor werknemers in de uitzendbranche. Care 4 Care is een bedrijf dat gekwalificeerd medisch specialistisch personeel levert aan opdrachtgevers, zoals ziekenhuizen, zorginstellingen en thuiszorgorganisaties. In januari 2011 berichtte StiPP Care 4 Care dat zij op grond van haar bedrijfsactiviteiten onder de werkingssfeer van StiPP valt en dat zij Care 4 Care om die reden per 1 januari 2011 bij StiPP heeft aangesloten. Care 4 Care, die zichzelf ziet als detacheerder en niet als uitzendorganisatie, is het niet eens met de aansluiting bij StiPP en maakt hiertegen bezwaar. Dit bezwaar wordt door StiPP niet gehonoreerd.

    Standpunt StiPP: geen allocatiefunctie, tenzij artikel 7:691 BW

    StiPP voerde de afgelopen jaren de nodige geschillen waarin de allocatiefunctie centraal stond. Het ging dan met name om de vraag of de allocatiefunctie een voorwaarde was voor een uitzendovereenkomst. In de wetsgeschiedenis (MvT, p. 9) bij de Wet Flexibiliteit en Zekerheid (Flex-wet) wordt de allocatiefunctie als volgt omschreven: "het bij elkaar brengen van de vraag naar en het aanbod van tijdelijke arbeid". StiPP is de mening toegedaan dat krachtens artikel 7:690 BW géén allocatiefunctie is vereist, dit volgt immers niet uit de tekst van de wet of de wetsgeschiedenis. Het stelt dat onder het begrip werkgever in de zin van artikel 7:690 BW vallen alle driehoeksrelaties, zoals detacherings- en payrollbedrijven. Nu het verplichtstellingsbesluit van StiPP aanknoopt bij artikel 7:690 BW, is daarmee volgens StiPP gegeven dat Care 4 Care zich dient aan te sluiten bij het fonds.

    Kantonrechter Amsterdam: allocatiefunctie is een vereiste

    De Kantonrechter Amsterdam was de enige rechterlijke instantie waar Care 4 Care haar gelijk kreeg. De kantonrechter volgt StiPP niet in zijn stellingname en meent dat geen allocatiefunctie is vereist.

    Uit de wetgeschiedenis blijkt namelijk dat de wetgever er expliciet van uitgaat dat de regeling van de uitzendovereenkomst alleen geldt voor die werknemers, die daadwerkelijk een allocatiefunctie vervullen (NnavV, p. 15-16), aldus de kantonrechter. Ook in Bijlage B van het Ontslagbesluit leest de Kantonrechter Amsterdam eenzelfde visie. In dit besluit werd gesproken over "het bij elkaar brengen van vraag en aanbod op de arbeidsmarkt". Dit was een voorwaarde om te kwalificeren als uitzendwerkgever in de zin van het Ontslagbesluit.

    De kantonrechter oordeelt dat hoewel Care 4 Care personeel ter beschikking stelt aan derden, Care 4 Care geen allocatiefunctie vervult. Care 4 Care's activiteiten zien immers niet op het aanbieden van personeel in verband met ziekte of afwezigheid en het opvangen van piekuren, maar hebben betrekking op het leveren van gespecialiseerde kennis en informatie aan de zorginstelling in kwestie, aldus de kantonrechter. De kantonrechter oordeelt daarop dat Care 4 Care niet onder de werkingssfeer van StiPP valt. Daarop gaat StiPP in hoger beroep.

    Hof Amsterdam: geen allocatiefunctie

    Op 28 oktober 2014 oordeelde het Hof Amsterdam dat voor toepassing van artikel 7:690 BW niet is vereist dat de werkgever een allocatiefunctie vervult. Of een onderneming voorziet in de vraag naar en het aanbod van tijdelijke arbeid, is dus niet relevant. Het hof concludeert daartoe, omdat uit de letterlijke tekst van artikel 7:690 BW de voorwaarde van een allocatiefunctie niet kan worden gelezen. Aldus zijn alle arbeidsovereenkomsten die gesloten zijn in een driehoeksrelatie uitzendovereenkomsten. Dat impliceert dat alle werknemers die op basis van een uitzendovereenkomst werkzaam zijn in beginsel onder de werkingssfeer van StiPP vallen. Opmerkelijk was dat het hof geen enkele aandacht besteedt aan de wetsgeschiedenis van artikel 7:690 BW.

    Dat de werknemers van Care 4 Care een vast dienstverband hebben of dat zij over capaciteiten beschikken die een zorginstelling zelf niet in huis heeft, is niet van belang volgens het hof. De conclusie is dat Care 4 Care onder de werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit valt.

    Conclusie advocaat-generaal: twee allocatieve functies

    In het voorjaar van dit jaar kwam advocaat-generaal Van Peursem met zijn conclusie over dit geschil. Tegelijkertijd nam advocaat-generaal Wattel conclusie in een zaak waarin eveneens de allocatiefunctie een rol speelde. Beide advocaten-generaal pleitten kort gezegd voor twee allocatieve functies, namelijk de volgende.

    • Een allocatiefunctie in ruime zin, die inhoudt dat een werkgever zich beroeps- of bedrijfsmatig bezighoudt met het ter beschikking stellen van werknemers aan opdrachtgevers. Volgens de advocaat-generaal is deze betekenis terug te vinden in artikel 7:690 BW.
    • De "traditionele" allocatiefunctie die aankoopt bij het traditionele uitzendbureau. Het gaat dan met name om het bij elkaar brengen van de vraag naar en aanbod van – in de regel tijdelijke – arbeid. De advocaten-generaal duidden dit ook wel als het opvangen van "ziek of piek".

    De ruime allocatiefunctie lezen de advocaten-generaal in artikel 7:690 BW. Wat niet betekent dat elke driehoeksverhouding valt onder de werkingssfeer van StiPP, aldus de advocaten-generaal. Zuivere payrollondernemingen zouden op deze wijze niet vallen onder het bereik van artikel 7:690 BW. Het bereik van artikel 7:691 BW zou volgens beide advocaten-generaal evenwel beperkter opgevat moeten worden. Enkel de driehoeksrelaties die de traditionele "ziek of piek" arbeid opvangen vallen onder deze bepaling. Dat is met name van belang vanwege het uitzendbeding en de daarmee samenhangende verminderde ontslagbescherming van lid 2 van dit artikel. Volgens de advocaten-generaal kon het niet de bedoeling van de wetgever zijn dat een zeer grote groep werknemers die werkt middels een driehoeksverhouding beperkte ontslagbescherming toekomt.

    Een uitgebreidere analyse over de conclusies van de advocaten-generaal vindt u in een eerdere PensioenPost. Na de conclusie van de advocaten-generaal was het wachten op het arrest van de Hoge Raad.

    Hoge Raad: géén allocatiefunctie

    De Hoge Raad is in zijn arrest van 4 november 2016 kort en bondig. In zowel artikel 7:690 BW als artikel 7:691 BW kan géén allocatiefunctie gelezen worden. De Hoge Raad sluit daarbij aan bij de wetsgeschiedenis.

    Uit de totstandkomingsgeschiedenis (MvT, p. 9-10) van artikel 7:690 BW kan niet afgeleid worden dat andere vereisten gelden dan neergelegd in de bepaling zelf, aldus de Hoge Raad. Uit de tekst vloeit niet voort dat de bij de opdrachtgever te verrichten arbeid tijdelijk moet zijn, noch impliceert deze tekst een beperkende allocatiefunctie. Andere driehoeksrelaties dan de klassieke uitzendrelatie zouden volgens de toelichting op het artikel in de parlementaire geschiedenis juist ook onder de reikwijdte van de bepaling vallen, mits is voldaan aan de begripsomschrijving.

    Waar de advocaten-generaal een onderscheid maakten in het bereik van artikel 7:690 BW en 7:691 BW en in dat kader twee verschillende allocatiefuncties inlezen, oordeelt de Hoge Raad dat de wetsgeschiedenis geen aanknopingspunt biedt voor de gedachte dat aan het begrip "uitzendovereenkomst" uit artikel 7:691 BW een andere betekenis toekomt dan de betekenis van datzelfde begrip in artikel 7:690 BW. Een andere betekenis ligt ook niet voor de hand, aangezien beide artikelen in een afzonderlijke afdeling staan en artikel 7:690 BW de begripsomschrijving geeft en artikel 7:691 BW enkele – daarop voortbouwende – regels.

    Vervolgens lijkt het erop dat de Hoge Raad zijn vingers niet lijkt te willen branden aan de gevolgen van dit oordeel. Hij overweegt dat indien de wetgever het niet voor ogen stond dat nieuwe driehoeksrelaties zoals payrolling – die ten tijde van het wetgevingsproces nog niet bestonden – onder het bereik van artikel 7:691 vallen, het dan in de eerste plaats aan de wetgever is om daar iets aan te doen. Daarmee is het nog niet gedaan, de Hoge Raad zet de deur nog op kier: mocht in een concreet geval sprake zijn van strijd met de ratio van artikel 7:691 BW, dan kan de rechter de regels zo uitleggen dat dit wordt voorkomen, ook kan een rechter oordelen dat een beroep op artikel 7:691 BW onaanvaardbaar is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Die overweging mag Care 4 Care evenwel niet baten: "In het onderhavige geval is een en ander echter niet aan de orde.".

    De erfenis van het arrest

    Met het arrest van de Hoge Raad is een einde gekomen aan de onzekerheid of de allocatie wel of niet voorwaarde was voor het aannemen van een uitzendovereenkomst en de toegang tot  de verminderde ontslagbescherming van artikel 7:691 BW. Op het eerste gezicht lijkt StiPP deze procedure gewonnen te hebben. Het arrest brengt echter de nodige consequenties met zich. 

    • Alle driepartijverhoudingen vallen in beginsel onder artikel 7:690 BW. Intra-concern uitzenders vallen dus onder het bereik van artikel 7:690 BW.
    • Alle voornoemde uitzendwerkgevers hebben toegang tot het uitzendbeding en de daarmee samenhangende verminderde ontslagbescherming van artikel 7:691 lid 2 BW, met uitzondering van intra-concern-uitzenders. Dit betekent dat professionele detacheerders en zuivere payroll-ondernemingen in beginsel toegang hebben tot het uitzendbeding. Payroll-bedrijven worden hierdoor extra aantrekkelijk: immers wanneer een werkgever zijn personeel onderbrengt bij een payroll-onderneming kan hij gebruik maken van de verminderde ontslagbescherming. Het is zeer de vraag of dit de wetgever destijds voor ogen stond. Onmiddellijke actie van de wetgever blijft echter uit: de Minister van Sociale Zaken laat het aan het volgend kabinet om hierover afspraken te maken. Onder omstandigheden is echter denkbaar dat het toepassen van het uitzendbeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De Hoge Raad wees hier ook al op in zijn arrest. Dat is echter een zeer hoge lat om te halen. 
    • Alle driepartijverhoudingen vallen onder het bereik van StiPP, zij het dat de werkingssfeer van StiPP niet personeelsvennootschappen – die slechts intra-concern detacheren – omvat. Voorwaarde voor de verplichtstelling van StiPP, is dat de achterliggende sociale partners een belangrijke meerderheid vertegenwoordigen van de in de bedrijfstak werkzame personen. De betrokken werkgeversverenigingen zijn ABU en NBBU. Zij vertegenwoordigen hoofdzakelijk de klassieke uitzendondernemingen. Inmiddels is echter volledig duidelijk dat alle professionele detacheerders en payroll-ondernemingen ook deel uitmaken van de bedrijfstak. Bovendien valt niet uit te sluiten dat de komende periode payroll-ondernemingen fors zullen groeien als gevolg van het arrest van de Hoge Raad. Tegen die achtergrond is het maar zeer de vraag of de sociale partners wel in voldoende mate representatief zijn om de verplichtstelling te kunnen (blijven) dragen. In het verleden is de representativiteit van StiPP al vaker ter discussie gesteld. De mogelijkheden om hiertegen op te komen heeft onze kantoorgenoot Sijbren Kuiper hier (p. 23 - 24) reeds beschreven. 
    • Ook is zeer goed denkbaar dat veel van de werknemers van deze werkgevers op dit moment al deelnemen in een ander verplichtgesteld bedrijfstakpensioenfonds. In het geval van Care 4 Care was bijvoorbeeld denkbaar dat zij al aangesloten was bij Stichting Pensioenfonds Zorg en Welzijn. Met de uitkomst van dit arrest is – of: kan – een overlap in werkingssferen met tal van andere verplichtstellingsbesluiten in andere bedrijfstakken ontstaan. StiPP is immers van toepassing, onafhankelijk van de vraag in welke branche de driepartijverhouding actief is. Het StiPP-verplichtstellingsbesluit voorziet overigens voor een beperkt aantal bedrijfstakpensioenfondsen (PMT, PME, Beroepsvervoer over de Weg, VLEP, Koopvaardij, Bouw) wel in een toedelingsregeling. Voor de overige vijfenveertig verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen is helaas niets geregeld. Dit terwijl een overlap in werkingssferen zoveel mogelijk voorkomen dient te worden, zo blijkt uit de Beleidsregels Toetsingskader Wet Bpf 2000
    • Werkgevers die kwalificeren als werkgever in de zin van 7:690 BW en die in hoofdzaak uitzenden dienen ook de ABU-cao toe te passen, ook wanneer zij geen lid zijn van ABU of NNBU. Deze cao is namelijk op dit moment algemeen verbindend verklaard tot 4 november 2017. 
    • Daarnaast zullen 7:690 BW-werkgevers voor de premies werknemersverzekeringen in beginsel worden ingedeeld in de sector Uitzendbedrijven. De premies in deze sector liggen aanmerkelijk hoger dan in andere sectoren. Het blijft echter mogelijk voor hen om in een andere sector te worden ingedeeld, namelijk de vaksector waarin hun werknemers voornamelijk werkzaam zijn. Vereist is daarvoor dat de desbetreffende uitzender geen gebruik maakt van het uitzendbeding en dat de werkzaamheden hoofdzakelijk aan één sector kunnen worden toegerekend.

    Dit onderwerp heeft de gemoederen al jaren bezig gehouden. Hoewel de Hoge Raad inmiddels zijn oordeel hierover heeft gegeven, is het nog maar de vraag of men de pennen omtrent dit onderwerp zal neerleggen. Dat lijkt ons in elk geval niet waarschijnlijk.