Voor de verwezenlijking van grote duurzaamheidsprojecten is samenwerking wenselijk en vaak noodzakelijk. Denk hierbij aan samenwerking tussen energiebedrijven om de Nederlandse waterstofeconomie te stimuleren, door de aanleg van waterstofinfrastructuur of de bouw van een elektrolyser, samenwerking tussen verschillende stakeholders binnen de Regionale Energiestrategieën om afspraken uit het Klimaatakkoord (bijvoorbeeld over de warmtetransitie van de gebouwde omgeving) te implementeren, of samenwerking binnen grootschalige Carbon Capture (Utilisation) and Storage-projecten (‘CC(U)S’) om CO2-besparing (en CO2-toepassing) in de industrie te realiseren. Samenwerking tussen marktpartijen is echter niet zonder mededingingsrechtelijke risico’s.
Zelfs wanneer de overheid betrokken is bij de samenwerking of als de overheid de samenwerking aanmoedigt, kunnen er mededingingsrechtelijke risico’s aan de samenwerking kleven. Dit was het geval bij het voornemen van de vereniging van ondernemingen in de energiesector om vijf oude kolencentrales te sluiten. Dit voornemen was opgenomen in het SER Energieakkoord (2013). Het SER Energieakkoord werd gesteund en is ondertekend door de Rijksoverheid. Ondanks de steun van de overheid voor het voornemen om de kolencentrales te sluiten, kwam de Autoriteit Consument & Markt (ACM) in 2013 tot de conclusie dat dit voornemen niet verenigbaar was met de mededingingsregels.
De ACM lijkt nu echter meer ruimte te willen creëren voor samenwerking binnen duurzaamheidsinitiatieven die gericht zijn op een beperking van milieuschade. Dit blijkt uit haar concept Leidraad voor duurzaamheidsinitiatieven, gepubliceerd op 9 juli 2020 en in aangepaste vorm op 26 januari 2021 (Leidraad). De Leidraad beschrijft de mededingingsrechtelijke mogelijkheden voor ondernemingen om afspraken te maken en zo samen te werken om de economie en de samenleving duurzamer te maken. In dit blog gaan wij kort in op deze Leidraad en lichten wij toe wat voor opties de Leidraad biedt om samen te werken op de energiemarkt zonder dat daarbij inbreuk wordt gemaakt op de mededingingsregels.
Kern
In het nationale Klimaatakkoord (2019) heeft Nederland zich tot doel gesteld om in 2030 49% minder broeikasgassen uit te stoten ten opzichte van 1990. Het nationale Klimaatakkoord is een uitwerking van het internationale Klimaatverdrag van Parijs (2015). Nederland is gebonden aan de doelstelling van het Klimaatverdrag om de opwarming van de aarde te beperken tot maximaal 2 graden, met 1,5 graad als streefwaarde. Om deze doelen te halen, is een ‘energietransitie’ nodig. Deze energietransitie vereist grote investeringen in bijvoorbeeld de elektriciteitsnetten en onderzoek naar duurzame manieren om energie op te wekken. Om deze investeringen te bekostigen en gemeenschappelijk onderzoek te faciliteren kan het wenselijk zijn dat verschillende bedrijven samenwerken of dat zij afspraken maken. Het Nederlandse en Europese kartelverbod verbiedt echter afspraken tussen ondernemingen die de concurrentie beperken. Denk aan afspraken tussen concurrenten over de prijs of productievolumes van een bepaald product of over de kwaliteit van de producten dat zij zullen inkopen. Dergelijke afspraken kunnen de concurrentie tussen de betreffende bedrijven namelijk significant of volledig beperken en andere bedrijven en consumenten benadelen. Zogeheten ‘kartelafspraken’ zijn daarom verboden. Het uitgangspunt is daarom dat marktspelers zelfstandig hun marktgedrag dienen te bepalen.
Welke afspraken zijn toegestaan?
De ACM verduidelijkt in haar Leidraad dat de mededingingsregels niet in de weg hoeven te staan aan samenwerking op het gebied van duurzaamheidsinitiatieven en identificeert drie mogelijkheden voor het maken van duurzaamheidsafspraken. Samenwerking is mogelijk waar:
(i) afspraken de mededinging niet merkbaar beperken;
(ii) de voordelen van de beperkende afspraken zwaarder wegen dan de negatieve gevolgen voor de mededinging; en
(iii) wetgeving de ruimte geeft voor die afspraken.
De ACM maakt in de Leidraad onderscheid tussen milieuschadeafspraken en overige afspraken. Milieuschadeafspraken hebben (alhoewel de naam wat misleidend is) betrekking op het verminderen van negatieve externe effecten van bepaald handelen (zoals uitstoot van broeikasgassen) en daardoor op een efficiënter gebruik van natuurlijke hulpbronnen. Afspraken tussen bedrijven in de energiesector die bijdragen aan het terugdringen van de uitstoot van broeikasgassen zullen in beginsel kwalificeren als milieuschadeafspraken. Daarom zullen dergelijke duurzaamheidsafspraken als gevolg van de Leidraad minder snel in strijd zijn met mededingingsregels.
(i) Afspraken die de mededinging niet merkbaar beperken
Afspraken tussen ondernemingen op de energiemarkt die de mededinging niet merkbaar beperken vallen buiten het kartelverbod. Duurzaamheidsafspraken die enkel gericht zijn op de verbetering van de productkwaliteit, productvariëteit, innovatie of marktintroductie van nieuwe producten zijn doorgaans niet mededingingsbeperkend. Deze duurzaamheidsafspraken stimuleren de mededinging juist vaak. Hierbij kan gedacht worden aan een algemene afspraak van energiebedrijven om hun CO2-uitstoot te verlagen.
(ii) Afspraken waarbij de voordelen van de beperkende afspraken zwaarder wegen dan de negatieve gevolgen voor de mededinging
De Nederlandse en Europese mededingingsregels bevatten een algemene uitzondering op het kartel verbod voor afspraken die weliswaar de mededinging beperken, maar ook voordelen opleveren die daar tegen opwegen. De afspraak moet aan vier voorwaarden voldoen om onder deze uitzondering te vallen. Twee van deze voorwaarden gaan over de afweging van de duurzaamheidsvoordelen ten opzichte van de nadelen van de mededingingsbeperking, zoals een prijsverhoging. Ten aanzien van deze voordelen wordt in de Leidraad een nieuw uitgangspunt gecreëerd.
Waar voorheen nog een billijk deel van de voordelen ten goede moest komen aan huidige en toekomstige gebruikers, meent de ACM in de Leidraad dat er goede reden is om van dit algemene uitgangspunt af te wijken op het gebied van duurzaamheid, met name voor milieuschadeafspraken. Voor zulke afspraken kan naar het oordeel van de ACM ook rekening worden gehouden met voordelen buiten de kring van de huidige en toekomstige gebruikers.
Bij milieuschadeafspraken, die bijdragen aan het behalen van doelen van het nationale Klimaatakkoord en het Klimaatakkoord van Parijs, is het voldoende als de gebruikers op dezelfde manier meedelen in de voordelen als de rest van de samenleving. In dergelijke gevallen kan het volgens de ACM billijk zijn dat de gebruikers niet volledig worden gecompenseerd voor de nadelen van de afspraak, omdat hun vraag naar de producten in wezen het probleem veroorzaakt waarvoor de samenleving oplossingen moet vinden. Het is dus, volgens de ACM, gerechtvaardigd afspraken toe te staan waar de (milieu)voordelen voor de samenleving groter zijn dan de negatieve gevolgen voor de directe gebruikers. Concreet betekent dit dat een afspraak over bijvoorbeeld een productieproces dat weliswaar tot hogere kosten maar ook tot minder CO2-uitstoot leidt, door de ACM zal worden toegestaan ondanks de hogere prijs voor de gebruikers, op voorwaarde dat de voordelen voor de samenleving als geheel zwaarder wegen dan de hogere kosten.
De voordelen van de duurzaamheidsinitiatieven moeten grondig onderzocht en onderbouwd worden. Als de voordelen van de afspraken tussen partijen evident opwegen tegen de nadelen, bijvoorbeeld als het gezamenlijke marktaandeel van de betrokken partijen onder de 30 procent valt, kunnen partijen volstaan met een kwalitatieve omschrijving van de voordelen. In andere gevallen moeten partijen de voordelen cijfermatig onderbouwen. Ten aanzien van milieuschadeafspraken dienen partijen te berekenen hoeveel CO2-reductie gerealiseerd kan worden met hun initiatief en wat het de overheid zou kosten om een vergelijkbare CO2-reductie te realiseren. Indien de kosten die de overheid niet hoeft te maken om de CO2-reductie te realiseren (preventiekosten) hoger zijn dan de prijsverhoging als gevolg van de afspraken, komen de afspraken vanwege de zogenoemde ‘duurzaamheidswinst’ in aanmerking voor een vrijstelling op het kartelverbod.
(iii) Afspraken waarbij wetgeving de ruimte geeft voor die afspraken
Wanneer de ACM binnen de mededingingsregels geen ruimte ziet voor een bepaalde afspraak tussen ondernemingen met een duurzaamheidsdoel kunnen partijen zich wenden tot de wetgever. Indien de maatregelen die de partijen wilden afspreken opgelegd worden door de wetgever wordt het duurzaamheidsdoel bereikt zonder dat er sprake is van mededingingsbeperkende afspraken tussen ondernemingen. Daarnaast hebben partijen in de toekomst wellicht de mogelijkheid zich te wenden tot de Minister van Economische Zaken en Klimaat (de Minister). Indien het Wetsvoorstel ruimte voor duurzaamheidsinitiatieven wordt aangenomen, kan de Minister een algemene maatregel van bestuur vaststellen, waarbij een bepaald duurzaamheidsinitiatief bindend wordt verklaard, zodat samenwerking tussen ondernemingen voor dit doel (alsnog) mogelijk wordt. Dit wetsvoorstel ziet op verzoeken op het gebied van vermindering van de uitstoot van broeikasgassen en duurzame energieproductie of energiebesparing. Het wetsvoorstel is echter controversieel verklaard, waardoor de behandeling ervan op dit moment stil ligt.
Opvallend is dat de ACM in haar Leidraad aangeeft open te staan voor overleg met bedrijven die het voornemen hebben om een duurzaamheidsafspraak te maken. Bedrijven die bij het aangaan van duurzaamheidsafspraken te goeder trouw de Leidraad volgen en hun initiatieven publiekelijk bekend maken hoeven niet te vrezen voor een boete, zelfs niet als hun afspraken uiteindelijk niet toegestaan blijken. De ACM zal in dat geval eerst in overleg treden met de betrokken bedrijven om te kijken op welke punten de afspraken bijgesteld kunnen worden.
Slot
Zonder samenwerking is het moeilijk om de broodnodige duurzaamheidsinitiatieven te realiseren. De samenwerking moet echter ingericht worden op een manier die mededingingsrechtelijk toelaatbaar is. Indien de samenwerking tot een beperking van de mededinging zou kunnen leiden is het aan te raden om de voor- en de nadelen nauwkeurig en cijfermatig in kaart te brengen. Onder bepaalde omstandigheden is een gesprek met de ACM de overweging waard om zo meer zekerheid te hebben over de toelaatbaarheid van duurzaamheidsinitiatieven. Voor vragen over de mogelijkheden die de Leidraad biedt voor uw bedrijf, staat Van Doorne graag voor u klaar.
