Waar kunnen we u mee helpen?

    Artikel

    De invloed van het aanbestedingsrecht op de inhoud van aannemingsovereenkomsten

    Aanbestedingsrecht en bouwrecht zijn onlosmakelijk met elkaar verbonden. Dit is uiteraard vooral het geval omdat opdrachten in de bouwsector vaak worden vergeven nadat een (verplichte) aanbestedingsprocedure daaraan vooraf is gegaan. Echter, het aanbestedingsrecht rijkt verder dan regulering van de inkoopprocedure alleen. Het aanbestedingsrecht bepaalt ook in toenemende mate de inhoud van aannemingsovereenkomsten.

    Proportionaliteit: ook bij het opstellen van aannemingsovereenkomsten

    De Aanbestedingswet 2012 bepaalt in art. 1.10 dat een aanbestedende dienst bij het tot stand brengen van een overheidsopdracht uitsluitend eisen, voorwaarden en criteria stelt die in een redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht. Daarbij worden de voorwaarden van de overeenkomst expliciet genoemd. De voorwaarden van de overeenkomst moeten derhalve in een redelijke verhouding staan tot de opdracht. Met andere woorden, er dient sprake te zijn van proportionaliteit. Het aanbestedingsrechtelijke proportionaliteitsbeginsel werkt dus rechtstreeks door in de inhoud van een aannemingsovereenkomst.

    Deze proportionaliteit in relatie tot de inhoud van de overeenkomst komt uitgebreid aan bod in de Gids Proportionaliteit. Voor aannemingsovereenkomsten is van belang dat de Gids Proportionaliteit bepaalt dat, indien er voor bepaalde gevallen modelovereenkomsten of algemene voorwaarden paritair (in overleg tussen de bouwsector en de overheid) zijn opgesteld, deze integraal dienen te worden toegepast. Dit betekent voor reguliere aannemingsopdrachten dat de UAV 2012 integraal, dus zonder afwijkingen dienen te worden toegepast. Voor geïntegreerde aannemingsopdrachten dienen dan de UAV-GC 2005 inclusief modelbasisovereenkomst verplicht in zijn geheel te worden toegepast. Voorwaarden als DNR 2011 kunnen in dit verband genegeerd worden, aangezien deze voorwaarden eenzijdig, dus niet paritair, door de belangenorganisaties van architecten en (technisch) adviseurs zijn vastgesteld.

    Risicoverdeling, aansprakelijkheid en zekerheden

    Het proportionaliteitsbeginsel brengt ook met zich mee dat de risicoverdeling in een aannemingsovereenkomst een redelijke is: het risico wordt neergelegd bij de partij die het risico het beste kan beheersen of beïnvloeden. Dit betekent bijvoorbeeld dat het ontwerprisico, tenzij dit ontwerp in een geïntegreerde overeenkomst ook aan de aannemer wordt opgedragen, niet aan de aannemer wordt overgedragen, maar bij de opdrachtgever blijft. Een ander voorbeeld is dat een opdrachtgever geen onbeperkte aansprakelijkheid van de aannemer mag verlangen. De aansprakelijkheid moet worden beperkt in soort, hoogte en/of duur.

    In aannemingsovereenkomsten wordt nogal eens opgenomen dat de aannemer een bankgarantie moet stellen ter zekerheid van de juiste nakoming van de overeenkomst. Daarnaast wordt regelmatig ook nog een percentage van de aanneemsom ingehouden tot oplevering, herstel van opleveringsgebreken en/of einde onderhoudstermijn. Deze dubbele zekerheidsstelling wordt ook disproportioneel geacht. Bovendien wordt een zekerheid van meer van 5% van de aannemingssom te veel geacht. Een goede balans tussen zekerheden en risico's dient per aannemingsovereenkomst te worden vastgesteld.

    Gemotiveerd afwijken

    De Gids Proportionaliteit geeft slechts een aantal voorbeelden van (dis)proportionele contractvoorwaarden. Het is goed denkbaar dat ook andere contractbepalingen disproportioneel worden geacht. Bij het opstellen van een aannemingsovereenkomst is het derhalve verstandig hieraan aandacht te besteden. Een aanwijzing voor proportionaliteit kan zijn hetgeen in de markt gebruikelijk is. Echter, afwijking van marktconforme voorwaarden of hetgeen in de Gids Proportionaliteit is opgenomen is geenszins onmogelijk. Wel geldt dan een motiveringsplicht; de opdrachtgever zal gemotiveerd moeten aangeven waarom in een specifieke situatie van de gebruikelijke bepalingen (bv. UAV, Gids Proportionaliteit) wordt afgeweken. Het is goed denkbaar dat in een specifieke situatie een afwijkende bepaling toch in een redelijke verhouding tot de opdracht staat. Dan is toch sprake van de vereiste proportionaliteit. Zo zal het goed zijn uit te leggen dat bij een omvangrijk bouwproject een korting van EUR 60 per dag (§ 42 UAV 2012) te laag is en dat een (veel) hogere korting redelijk is.

    De disproportionele inhoud van een overeenkomst kan natuurlijk tijdens de aanbestedingsprocedure door de inschrijvers ter discussie worden gesteld. Ik acht het echter ook voorstelbaar dat tijdens de uitvoering van de aannemingsovereenkomst door de aannemer een beroep wordt gedaan op art. 6:248 BW stellende dat bijvoorbeeld een risicoallocatieregeling in een overeenkomst gelet op het proportionaliteitsbeginsel buiten toepassing dient te worden gelaten.

    Verdere invloed aanbestedingsrecht

    Overigens is het niet alleen het aanbestedingsrechtelijke proportionaliteitsbeginsel dat de inhoud van aannemingsovereenkomsten beïnvloedt. Ook het aanbestedingsrechtelijke leerstuk van de 'wezenlijke wijziging' kan zijn stempel op de inhoud van de aannemingsovereenkomst drukken. Dit leerstuk bepaalt dat als sprake is van een wezenlijke wijziging van de opdracht er opnieuw dient te worden aanbesteed. Van een wezenlijke wijziging is bijvoorbeeld sprake indien de opdracht voor een belangrijk deel wordt uitgebreid. Denk aan een UAV-GC-opdracht inclusief meerjarig onderhoud voor de realisatie van de aanbouw van een ziekenhuis. Indien later wordt besloten ook het onderhoud voor de bestaande bouw aan de aannemer van de nieuwbouw te gunnen, dan zal sprake zijn van een wezenlijke wijziging die moet worden aanbesteed. Dit kan worden voorkomen door in de eerste opdracht een bepaling op te nemen waarin de mogelijkheid tot onderhoud van de bestaande bouw al als optie wordt opgenomen. Door in een aannemingsovereenkomst een of meer van dergelijke herzieningsclausules op te nemen kan een nieuwe aanbestedingsplicht worden voorkomen.

    Advies

    Kortom, de opsteller van een aannemingsovereenkomst dient zich terdege rekenschap te geven van het aanbestedingsrecht om ervoor te zorgen dat de aannemingsovereenkomst niet tot een andere uitkomst leidt dan hij heeft beoogd. Voor meer informatie kunt u contact opnemen met Mark Moolhuizen.

    Dit artikel is eerder gepubliceerd in Magna Charta Magazine – Bouwrecht, 2018