Waarmee kunnen wij u helpen?

    Blog

    Systematische onregelmatigheden in Nederlandse ruling-praktijk onwaarschijnlijk, toch formeel onderzoek Commissie naar fiscale rulings IKEA

  • NL
  • Op 18 december 2017 heeft de Europese Commissie een formeel onderzoek ingesteld naar twee door de Nederlandse Belastingdienst afgegeven fiscale rulings aan de Zweedse meubelgigant IKEA. Bij dergelijke rulings geeft de fiscus vooraf, en op verzoek van de belastingplichtige, goedkeuring aan (de methode van) de prijsberekening bij grensoverschrijdende transacties tussen gelieerde partijen. De Commissie heeft ernstige twijfels over de verenigbaarheid van deze rulings met de Europese staatssteunregels. Eurocommissaris Margrethe Vestager stelt in het persbericht hierover:

    "Alle ondernemingen, groot of klein, multinational of niet, moeten hun eerlijk deel van de belastingen betalen. Lidstaten mogen niet toelaten dat bepaalde ondernemingen minder belastingen betalen door hen toe te staan hun winsten kunstmatig naar een ander land te verschuiven".

    De vraag rijst wat de mogelijke impact is voor IKEA en overige Nederlandse belastingplichtigen en Nederland als vestigingsland.

    Wat speelt hier eigenlijk?

    De Commissie ziet op voorhand problemen met twee fiscale rulings die de Nederlandse Belastingdienst in 2006 respectievelijk 2011 heeft afgegeven aan het Nederlandse Inter IKEA Systems.

    Het zogenoemde arm's length-beginsel schrijft voor dat een belastingheffingsgrondslag moet zijn gebaseerd op een marktconforme vergoeding voor intragroeptransacties. Dat is volgens de Commissie mogelijk bij de rulings met betrekking tot IKEA niet gebeurd, hetgeen de belastbare winst van IKEA in Nederland aanzienlijk zou hebben verlaagd.

    • In de eerste plaats heeft de Commissie haar twijfels over de hoogte van de door Inter IKEA Systems betaalde licentievergoeding in de periode 2006-2011 in het kader van de door Inter IKEA systems in Nederland uitgeoefende activiteiten.
    • In de tweede plaats heeft de Commissie twijfels bij de ruling waarin de prijs is vastgesteld van de door Inter IKEA Systems aangekochte IP-rechten. De Commissie onderzoekt of de prijs die Inter IKEA Systems hiervoor betaald heeft niet te hoog is. De met de aankoop van de IP-rechten samenhangende financiering zou niet zakelijk zijn, waardoor te veel rente is betaald door Inter IKEA Systems.

    Internationale en Europese context

    Het onderzoek naar IKEA staat natuurlijk bepaald niet op zichzelf. In internationaal en Europees verband vinden al jarenlang discussies plaats over schadelijke belastingconcurrentie. In dat kader is inmiddels een heel pakket aan maatregelen aangenomen (zowel in OESO- als in EU-verband) om het niet dan wel te weinig betalen van vennootschapsbelasting tegen te gaan. Daarnaast doet de Commissie al sinds 2013 onderzoek naar de verenigbaarheid met de EU-staatssteunregels van bepaalde fiscale praktijken (tax planning) door multinationals in EU-lidstaten.

    Op basis van dit onderzoekswerk concludeerde de Commissie in een eerder stadium al dat belastingregelingen met betrekking tot Fiat, Starbucks, Apple en Amazon en een Belgische belastingregeling voor overwinst niet stroken met de staatssteunregels (zie een eerdere bijdrage daarover). Daartegen lopen nog juridische procedures. Er lopen nog onderzoeken naar fiscale rulings die zijn afgegeven aan McDonald's en Engie, en naar een belastingregeling voor multinationals in het Verenigd Koninkrijk.

    Waarom nu juist Nederland en IKEA?

    Dat Nederland opnieuw het voorwerp van onderzoek vormt verbaast enigszins. In de Starbucks-procedure overwoog de Commissie dat zij het niet waarschijnlijk achtte dat ze op systematische onregelmatigheden zou stuiten bij de Nederlandse ruling-praktijk. De Commissie stelde toen dat Nederland doorgaans werkt met een grondige beoordeling op basis van uitgebreide informatie die de belastingplichtige moet verschaffen.

    Maar indien Nederland wordt onderzocht, dan is het niet verrassend dat nu net IKEA voorwerp van onderzoek is, aangezien zij al langer in de spotlight stond. De Commissie verzocht in april 2016 al een eerste keer om inlichtingen over de fiscale rulings die Nederland aan de Inter IKEA-groep had afgegeven. Dit gebeurde na berichten in de pers over een mogelijke gunstige fiscale behandeling en een rapport van de fractie De Groenen/VEA in het Europees Parlement.

    Voormalig Staatssecretaris Wiebes liet de Tweede Kamer begin 2016 weten dat hij niet aan het verzoek tegemoet zou komen om een vertrouwelijke technische briefing te organiseren met als onderwerp de IKEA-ruling. Dat zou namelijk indruisen tegen de geheimhoudingsplicht en bovendien was de IKEA-casus volgens hem niet vergelijkbaar met die van Starbucks. Nederlandse parlementariërs reageren alvast geschokt, zie bijvoorbeeld hier en hier, hoewel een inbreuk nog helemaal niet vaststaat.

    Verboden staatssteun?

    De Commissie vreest dat de twee Nederlandse fiscale rulings Inter IKEA Systems mogelijk een oneerlijk voordeel hebben gegeven in vergelijking met andere ondernemingen die in Nederland onder dezelfde nationale belastingregels vallen. Dit zou in strijd zijn met de EU-staatssteunregels.

    Het afgeven van een ruling als zodanig is niet problematisch in het licht van de staatssteunregels. De Commissie geeft dat ook toe. Wat wél problematisch zou kunnen zijn, is de concrete toepassing of interpretatie van een algemene belastingregel of -beginsel. Ook een administratieve praktijk – zoals het geven van specifieke fiscale rulings – kan immers onder het begrip steunmaatregelen uit artikel 107 lid 1 VWEU vallen.

    In dit geval gaat het om het arm’s length-beginsel, zoals neergelegd in de relevante OESO-richtlijnen en de Nederlandse wet- en regelgeving. Daarbij gaat de Commissie na of de uit hoofde van de vennootschapsbelasting belastbare winst van een groepsvennootschap is bepaald op basis van een methode die een betrouwbare benadering van een markt-gebaseerde uitkomst oplevert. Wanneer een fiscale ruling ertoe leidt dat bepaalde bedrijven feitelijk bepaalde belastingvoordelen kunnen genieten terwijl andere bedrijven dit niet kunnen, is dit mogelijk in strijd met de staatssteunregels. Niet voor niets heeft Vestager het over het 'kunstmatig' verschuiven van winst.

    Tot nu toe focust de Commissie in het kader van fiscale rulings vooral op de voorwaarde van 'selectiviteit'. Of een voordeel al dan niet op selectieve wijze werd toegekend vormt namelijk het onderscheidend criterium tussen een toegelaten maatregel van fiscaal beleid en een verboden steunmaatregel. Daarbij is de inhoud van de fiscale ruling van doorslaggevend belang. Wanneer een ruling enkel de toepassing van de algemeen geldende belastingregels bevestigt of uitwerkt in een concreet geval, is er geen staatssteunrechtelijk probleem. Wanneer echter de Belastingdienst over een (feitelijke) beoordelingsmarge beschikt bij het toekennen van rulings, en deze beleidsmarge wordt aangewend om specifieke ondernemingen te bevoordelen ten opzichte van andere ondernemingen, dan kan dit, volgens de Commissie, tot selectiviteit van de ruling leiden. In dat geval zal vaak sprake zijn van een staatssteunrechtelijk probleem.

    Wat is een juiste invulling van het arm's length-beginsel?

    Een belangrijke vraag in dit verband is welke maatstaf de Commissie zal toepassen in haar beoordeling van de juiste invulling van het arm’s length-beginsel. De Commissie zal in dat verband moeten ingaan op een aantal lastige vragen.

    Hoe trek je de grens tussen de toepassing van belastingregels en de interpretatie ervan? En geldt bij de geringste beoordelingsmarge waarover de belastingautoriteiten beschikken meteen ook het vermoeden van selectiviteit? Geldt deze redenering ook wanneer wettelijke bepalingen werden uitgewerkt die een minimale manoeuvreerruimte geven aan de belastingdienst? Of is er dan slechts sprake van selectiviteit wanneer deze wettelijke marges werden overschreden?

    Daarbij zal de Commissie moeten onderkennen dat het arm’s length-beginsel nu eenmaal geen absoluut gegeven is, waardoor de Nederlandse Belastingdienst onvermijdelijk over een zekere marge beschikt bij de toepassing ervan. Dit maakt het uiteraard lastiger voor de Commissie om selectiviteit vast te stellen.

    Bovendien: ruling als zodanig doet niets

    Wij menen bovendien dat er geen onderscheid is tussen ondernemingen die een ruling aanvragen en ondernemingen die dat niet doen. Immers, de Nederlandse belastingdienst zou ook een voordeel kunnen toekennen aan een onderneming die geen ruling heeft aangevraagd door akkoord te gaan met een methode van belastingheffing die niet spoort met het arm’s length-beginsel. De Commissie zal dus moeten aantonen dat IKEA de facto bevoordeeld werd ten opzichte van andere ondernemingen in Nederland doordat de belastingadministratie haar boekje te buiten is gegaan.

    Impact voor IKEA en andere Nederlandse belastingplichtigen?

    De financiële gevolgen van een eventuele negatieve beslissing kunnen aanzienlijk zijn, zoals recente voorbeelden bevestigen. Mocht de Commissie vaststellen dat (elementen van) de rulings inzake IKEA kwalificeren als staatssteun, dan is Nederland verplicht om de onrechtmatig verleende staatsteun van IKEA alsnog in te vorderen, vermeerderd met rente. Ongeoorloofde staatssteun kan worden teruggevorderd tot tien jaar nadat deze is toegekend.

    Belangrijk voor andere Nederlandse belastingplichtigen is dat de uitkomst van de procedure mogelijk van invloed is op de mogelijkheid om belastingplichtigen door middel van rulings zekerheid te verschaffen aangaande de toepassing van algemene belastingregels. Systematische onregelmatigheden in de Nederlandse ruling-praktijk lijken echter onwaarschijnlijk. De eventuele impact voor Nederland als vestigingsland is dan ook beperkt.

    Uiteraard vormt de start van een onderzoek nog niet de eindbeslissing. Mocht de Commissie in haar uiteindelijke besluit vaststellen dat sprake is van verboden staatssteun, dan ligt voor de hand dat het besluit zal worden aangevochten bij het Gerecht, en daarna eventueel bij het Hof van Justitie. De specifieke problematiek van fiscale rulings, en dan met name de ruimte die de belastingdienst heeft in het kader van de toepassing van algemene belastingregels in concrete situaties, is als zodanig onbekend terrein voor het Hof van Justitie.

    Vraagtekens bij staatssteun als gelegenheidsargument

    Om belastingontwijking te voorkomen, zou de Commissie het liefst inzetten op een Common Consolidated Corporate Tax Base. Dit lijkt voorlopig echter niet haalbaar. Daarom breidt de Commissie haar takenpakket de facto uit tot het gebied van het nationale belastingrecht. Dit doet zij door de Europese staatssteunregels te gebruiken.

    Men kan zich echter afvragen of het staatssteunrecht hier wel voor bedoeld is. Bovendien,  tot een Europees fiscaal level playing field kan dit allemaal niet leiden; verschillen in nationale fiscale wet- en regelgeving en diverse bilaterale belastingverdragen kunnen niet door middel van het staatssteunrecht worden opgelost.

    Het verbaast dan ook niet dat de kritiek begint aan te zwellen. Zo kraakte Neelie Kroes, eerder zelf eurocommissaris voor de mededinging, de aanpak van de Commissie inzake Apple, zie hier en hier. Elk land heeft volgens Kroes het recht om eigen belastingregels op te stellen. Het argument van onrechtmatige staatssteun kan niet worden ingezet om die regels te herschrijven, waarschuwt Kroes: "Maar met de huidige onderzoeken naar staatssteun via belastingafspraken lijkt precies dat te gebeuren".